Deliberazione n. 188 del 14 Giugno 2007

PREC122/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla ATI Ugo Ghezzi s.p.a.–  selezione del partner privato per la costituzione della società mista a maggioranza privata denominata ALCAMO ENERGIA s.p.a. – S.A. Comune di Alcamo.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

In data 13.11.2006 il Comune di Alcamo ha pubblicato l’avviso per la selezione del socio privato per la costituzione di una società mista, a maggioranza privata ai sensi del d.P.R. 533/1996, denominata “Alcamo Energia s.p.a.” per la gestione integrata dei fabbisogni energetici dell’amministrazione comunale nell’ambito del territorio comunale.

La costituenda Società avrà ad oggetto: la prestazione del servizio esclusivo di gestione integrata dell’energia a favore del Comune; la progettazione e realizzazione di tutte le opere e le infrastrutture necessarie all’espletamento del servizio, produzione di energia e distribuzione.

In data 2 aprile 2007 è pervenuta l’istanza di parere indicata in oggetto, con la quale l’impresa mandataria Ghezzi Ugo s.p.a. ha rappresentato la controversia insorta con il Comune di Alcamo a seguito dell’esclusione dell’ATI – unica concorrente - dalla selezione, per carenza dei requisiti richiesti in capo ad almeno una società del raggruppamento.

Il capitolato d’oneri, infatti, prevedeva che in caso di partecipazione in associazione temporanea di imprese, i requisiti minimi richiesti ai punti a), b) e d), dell’articolo 7, paragrafo 7.3 dello stesso capitolato, dovessero essere posseduti interamente, a pena di esclusione, da almeno una delle società costituenti il raggruppamento.

A parere dell’istante considerare i requisiti di cui alle lettere a), b) e d) come unico requisito non frazionabile contrasta con i principi di logicità e ragionevolezza, restringendo il mercato.

La stazione appaltante ha ritenuto di non partecipare al contraddittorio.

Ai sensi dell’articolo 4, comma 2 del Regolamento sul procedimento per la soluzione delle controversie, la questione viene valutata sulla base degli elementi di fatto agli atti.


Ritenuto in diritto

Il bando di gara in esame dispone che l’importo annuo del servizio di gestione integrata dell’energia si stima in circa 1.300.000,00 euro, mentre l’investimento totale per la realizzazione delle opere civili, impiantistiche e di impianti di autoproduzione energetica da fonte rinnovabile ammonta a 27.712.242,00 euro.

L’articolo 7, paragrafo 7.3 del capitolato d’oneri dispone che i concorrenti devono dimostrare, ai fini della capacità tecnica, il possesso, tra l’altro, dei seguenti requisiti:

1. aver svolto per conto di amministrazioni pubbliche attività di gestione e manutenzione negli ultimi cinque anni continuativamente, di infrastrutture includenti impianti termici e/o motori endotermici di potenza nominale cumulata pari ad almeno 10,0 MWt e per importi annui per attività inerenti gestione e manutenzione non inferiori a € 3.000.000,00; in caso di più contratti di gestione e manutenzione, per almeno uno di questi la potenza cumulata gestita dovrà essere non inferiore a 6,0 MWt;

2. aver eseguito nell’ultimo quinquennio continuativamente e per conto di pubbliche amministrazioni lavori di costruzione e manutenzione di reti tecnologiche in centri urbani di almeno 100.000 abitanti e per un valore complessivo non inferiore a € 8.000.000,00. in caso di più contratti di costruzione e manutenzione la cui data di inizio ricade nel periodo sopraindicato, per almeno uno di questi, l’importo contrattuale non dovrà essere inferiore a € 3.000.000,00;

3. aver realizzato, negli ultimi cinque anni, o aver in corso di realizzazione per conto di pubbliche amministrazioni impianti fotovoltaici di potenza elettrica complessiva non inferiore a 180 KW di cui almeno un impianto di potenza elettrica non inferiore a 100kW.

A pena di esclusione, in caso di associazione temporanea di imprese, i sopra indicati requisiti devono essere posseduti interamente da almeno una delle società costituenti il raggruppamento.

Per la soluzione del caso in esame si deve preliminarmente far presente che l’articolo 113, comma 5-ter, del d. Lgs. n. 267/2000 dispone che il soggetto gestore può realizzare direttamente i lavori connessi alla gestione della rete, purché qualificato ai sensi della normativa vigente e purché la gara espletata abbia avuto ad oggetto sia la gestione del servizio relativo alla rete, sia l’esecuzione dei lavori connessi.

Occorre inoltre rilevare che l’Autorità, giusto quanto rilevato dal Giudice comunitario e dalla giurisprudenza amministrativa, ha statuito che l’attività di progettazione è di esclusivo appannaggio dei soggetti identificati nell’articolo 17 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m.

Con deliberazione n. 33/2007 l’Autorità ha chiarito che la ragionevolezza dei requisiti di qualificazione, non viene valutata in astratto, ma in correlazione al valore dell'appalto stesso.

Per quanto attiene ai requisiti sopra riportati, si evidenzia quanto segue:

- in relazione al requisito sub 1), risulta eccessivo aver richiesto, nel quinquennio antecedente, attività di gestione e manutenzione di infrastrutture includenti impianti termici per importi annui non inferiori a € 3.000.000,00, superiore al doppio dell’importo stimato per il servizio di gestione;

- in relazione al requisito sub 2), risulta eccessivo aver richiesto l’esecuzione di lavori di costruzione e manutenzione di reti tecnologiche in centri urbani di almeno 100.000 abitanti, tenuto conto che il Comune di Alcamo ha una popolazione di poco superiore ai 40.000 abitanti;

- appare inoltre restrittivo aver richiesto che l’esperienza pregressa sia stata svolta esclusivamente per conto di amministrazioni pubbliche: soprattutto per quanto attiene al requisito sub 3), si evidenzia che la realizzazione di impianti fotovoltaici è ancora un settore di nicchia, soggetto ad incentivi normativamente disciplinati e tesi al suo sviluppo nel Paese.

Inoltre, con deliberazione n. 39/2007, l’Autorità ha espresso l’avviso secondo il quale in un appalto di servizi è applicabile per analogia la norma di cui all’articolo 65, comma 4, del d. P.R. 554/1999, secondo la quale i requisiti tecnici devono essere posseduti dalla mandataria in misura non superiore al 60 per cento e la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dalla/e mandante/i.

In caso contrario, come nella fattispecie in esame, si contravviene alla ratio dell’istituto dell’associazione temporanea, teso a favorire l’apertura del mercato alle imprese di piccole e medie dimensioni.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

- i requisiti minimi richiesti ai punti a), b) e d), dell’articolo 7, paragrafo 7.3 del capitolato d’oneri sono restrittivi della concorrenza e limitativi del mercato;

 - la richiesta, in caso di associazione temporanea di imprese, del possesso cumulativo e non frazionabile dei requisiti di cui ai punti a), b) e d), dell’articolo 7, paragrafo 7.3 del capitolato d’oneri è lesivo della concorrenza.

 

Il Consigliere Relatore: Alessandro Botto

Il Presidente: Luigi Giampaolino

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 28 Giugno 2007