Deliberazione n. 196 del 14 Giugno 2007

PREC239/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Fontana Costruzioni s.p.a. –  concessione di costruzione e gestione dell’ampliamento del cimitero comunale. S.A. Comune di Benevento.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

In data 19 marzo 2007 il Comune di Benevento ha pubblicato, a seguito di procedura di individuazione del promotore di cui agli articoli 37-bis e 37-ter della legge 109/1994 e s.m., l’avviso per la concessione di costruzione e gestione dell’ampliamento del cimitero comunale. Il relativo disciplinare di gara prevede, in sede di elaborazione dell’offerta, la presentazione del progetto definitivo, completo di tutti gli elaborati previsti dal Capitolato speciale prestazionale.

In data 24 maggio 2007 è pervenuta l’istanza di parere indicata in oggetto, con la quale la Fontana Costruzioni s.p.a. contesta la prescrizione sopra riportata in quanto, a suo parere, la progettazione definitiva deve essere elaborata in sede di esecuzione del contratto e non può, di conseguenza, essere richiesta in sede di presentazione dell’offerta.

In data 14 giugno 2007 si è tenuta una audizione alla quale la Stazione appaltante ha ritenuto di non partecipare. In fase di istruttoria procedimentale, il Comune di Benevento ha preliminarmente eccepito di non aver adito l’Autorità e di ritenere pertanto che non si debba dar seguito alla richiesta di parere.

Nel merito della questione, ha evidenziato che l’acquisizione della progettazione definitiva in sede di gara è prevista dall’articolo 155, comma 1, lettera a), del d. Lgs. n. 163/2006 in virtù del rinvio ivi contenuto all’articolo 53, comma 2, lettera c), del medesimo decreto legislativo. A parere della S.A. il differimento al 1° agosto 2007 dell’entrata in vigore del citato articolo 53, riguarda solo gli appalti e non anche le concessioni.


Ritenuto in diritto

Preliminarmente si precisa che ai sensi dell’articolo 2, comma 1 del Regolamento sul procedimento per la soluzione delle controversie, l’istanza di parere può essere rivolta all’Autorità dalla stazione appaltante, da una parte interessata ovvero da più parti interessate, singolarmente o congiuntamente.

Sussistono pertanto i presupposti per una pronuncia sulla questione da parte dell’Autorità.

Al riguardo si evidenzia che l’articolo 3, comma 11, del d. Lgs. n. 163/2006 definisce le concessioni di lavori pubblici contratti a titolo oneroso che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l’opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo.

Ne discende che la previsione di differimento dell’entrata in vigore dell’articolo 53, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006 è applicabile agli appalti di lavori pubblici ed alle concessioni di lavori pubblici.

Pertanto, allo stato attuale, una volta individuata la proposta, le stazioni appaltanti pongono a base di gara il progetto preliminare presentato dal promotore e la redazione del progetto definitivo forma parte integrante dell’oggetto del contratto di concessione, con conseguente suo espletamento in una fase successiva dell’affidamento, da porre a carico del concorrente che in esito alla gara risulta aggiudicatario.

Una diversa previsione, in mancata di espressa disposizione normativa, reca con sé il concreto rischio di un’indebita restrizione di quel principio di libera concorrenza che mira a garantire nell’ambito degli appalti pubblici la massima partecipazione possibile da parte di tutti gli operatori qualificati presenti sul mercato, in quanto pone a carico dei soggetti interessati alla gara un onere supplementare - anche di ordine economico.

Si deve inoltre rilevare che la disposizione di cui al disciplinare di gara (punto 12- modalità di presentazione e criteri di ammissibilità delle offerte) è in contraddizione con quanto previsto al punto II.1.2 del bando di gara, laddove viene riportato l’oggetto del rapporto di concessione e viene specificato che lo stesso è costituito, in particolare, dalla progettazione definitiva, esecutiva ed esecuzione dei lavori di costruzione dell’ampliamento del Cimitero, dalla progettazione definitiva, esecutiva e realizzazione dei lavori di costruzione della viabilità esterna al Cimitero, dalla progettazione definitiva ed esecutiva dell’impianto elettrico per l’illuminazione votiva, esterna ed occasionale.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la procedura di gara di che trattasi non è conforme alla normativa di settore nella parte in cui viene chiesto ai concorrenti di redigere, ai fini della presentazione dell’offerta, il progetto definitivo.

 

Il Consigliere Relatore: Guido Moutier

Il Presidente: Luigi Giampaolino

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 5 Luglio 2007