Deliberazione n. 246 del 12 Luglio 2007

PREC189/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di Rivoli (TO) –  censimento degli impianti pubblicitari, redazione del Piano Generale degli impianti pubblicitari, fornitura, installazione, gestione e manutenzione di segnaletica direzionale privata ed elementi di arredo urbano pubblicitario per la durata di cinque anni.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

In data 12.01.2007 il Comune di Rivoli ha indetto un’asta pubblica per l’affidamento del servizio indicato in oggetto, da aggiudicarsi con procedura aperta con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Durante lo svolgimento della procedura è insorta una questione concernente l’omessa presentazione da parte di due concorrenti delle giustificazioni di cui all’art. 86, comma 5 del D.Lgs. 163/2006, in merito alla quale il Comune ha sottoposto a questa Autorità una istanza di parere pervenuta in data 10 maggio 2007.

L’istante ha rappresentato che dei quattro concorrenti, solo due avevano presentato le giustificazioni di cui all’art. 86, comma 5 del D.Lgs. 163/2006 le quali, peraltro, erano state fornite da una impresa in una busta chiusa, mentre dall’altra impresa a corredo dell’offerta economica.

L’amministrazione comunale specifica, pertanto, di aver provveduto all’aggiudicazione con riserva di riscontro, in attesa di conoscere dall’Autorità se la mancanza di giustificazioni e l’indicazione delle giustificazioni nell’offerta economica potevano essere considerati motivi di esclusione dalla gara.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, hanno presentato osservazioni le società IPAS S.p.A. e la società Comunicare S.r.l.

La società IPAS S.p.A., che nella procedura ha omesso di presentare le giustificazioni di cui all’art. 86, comma 5 del D.Lgs. 163/2006, ha evidenziato come la norma de quo non preveda l’esclusione automatica dell’offerta priva delle giustificazioni preventive. Detta società ha, inoltre, posto in luce che in applicazione del principio per cui le cause di esclusione sono tassative e di stretta interpretazione, non possa essere ammessa l’esclusione dei partecipanti per mancata presentazione delle giustificazioni, non avendo disposto il bando di gara nulla in merito e non avendo tantomeno previsto le modalità di presentazioni delle giustificazioni.

La società Comunicare S.r.l. ha posto in evidenza come la mancata presentazione di giustificazioni debba comportare l’esclusione del concorrente, avendo l’art.86, comma 5 del D.Lgs. 163/2006 la finalità di obbligare i concorrenti a studiare anticipatamente la sostenibilità economica dell’offerta che presentano.


Ritenuto in diritto

L’art. 86, comma 5, del D.Lgs. 163/06 ha esteso la regola, già presente nella normativa sui lavori pubblici, anche ai settori dei servizi e delle forniture che le offerte siano corredate sin dalla loro presentazione di giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara.

Tale regola, peraltro non prevista nella normativa comunitaria, ha la chiara finalità di semplificare il procedimento amministrativo e non quella di sanzionare con l’esclusione il mancato rispetto della stessa. Il fine non sanzionatorio è confermato, del resto, sia dal fatto che la stessa previsione non prevede l’esclusione, sia dalla parte finale del medesimo comma 5 dell’art.86, il quale dispone che all’esclusione potrà provvedersi solo all’esito dell’ulteriore verifica, in contraddittorio.

Inoltre, sebbene tutte le offerte vadano corredate sin dalla presentazione di giustificazioni, la stazione appaltante non è tenuta a verificare tutte le giustificazioni prodotte, ma solo quelle delle imprese le cui offerte presentino aspetti anomali le quali, previo contraddittorio, possono essere oggetto di provvedimento di esclusione.

La possibilità di prevedere nel bando modalità di presentazione delle giustificazioni, ponendo la presentazione delle stesse a pena di esclusione, si era posta in passato dinanzi al giudice comunitario e nazionale che l’hanno ritenuta possibile, ferma la necessità di un contraddittorio successivo, nella misura in cui la stessa fosse applicata non ex ante e per tutte le offerte, ma solo nei confronti delle offerte che risultino sospette di anomalia

Nel caso di specie, sia il bando di gara, che il disciplinare non sanzionano con l’esclusione l’omessa presentazione da parte dei concorrenti delle giustificazioni preventive. La lex specialis di gara non contiene nemmeno disposizioni in ordine alle modalità di presentazione delle giustificazioni.

Pertanto, posto che sia la norma primaria, sia la lex specialis non prevedono l’esclusione in caso di omessa presentazione delle giustificazioni, la stazione appaltante sarà tenuta ad ammettere gli offerenti che non hanno presentato le giustificazioni e, nel caso in cui le loro offerte dovessero presentare aspetti anomali, dovrà chiedere chiarimenti sull’anomalia, con possibilità di effettuare una verifica in contraddittorio con l’impresa.

In ordine alla modalità di presentazione delle giustificazioni è la lex specialis che deve indicare il tipo di documenti da produrre, le modalità di redazione e di invio degli stessi. Di conseguenza, nel caso di assenza di indicazioni in merito, come nel caso in oggetto, le imprese concorrenti hanno la possibilità di inserire le giustificazioni anche nell’offerta economica.


Il Consiglio

ritiene che:

- la mancata produzione delle giustificazioni di cui all’art. 86, comma 5 del D.Lgs. 163/2006 non è considerata causa di esclusione dalla gara dell’offerente;

- l’indicazione delle giustificazioni di cui all’art. 86, comma 5, del D.Lgs. 163/2006 nell’offerta economica non costituisce causa di esclusione.

 

Il Consigliere Relatore: Alessandro Botto

Il Presidente: Luigi Giampaolino

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 19 Luglio 2007