Deliberazione n. 231 del 12 Luglio 2007

PREC310/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla T.e.r.g.a. Service S.r.l. – servizio di sorveglianza ai bagnanti, pulizie quotidiane delle spiagge libere in concessione al Comune di Massa.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

In data 5 giugno 2007 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere indicata in oggetto con la quale la società Terga Service S.r.l. ha contestato l’esclusione disposta nei suoi confronti dal Comune di Massa per non aver presentato il capitolato d’oneri vidimato dalla Stazione appaltante.

Detta esclusione, secondo l’istante, sarebbe illegittima in quanto non espressamente comminata dalla lex specialis di gara che, nel disciplinare di gara al paragrafo 4, ha previsto l’esclusione solo nel caso di mancata presentazione o mancata sottoscrizione del capitolato d’oneri.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, la Stazione appaltante ha replicato che la prevista esclusione del paragrafo 4 del disciplinare di gara deve intendersi non limitata alla sola mancata presentazione e sottoscrizione del capitolato, bensì anche al caso di mancata vidimazione del capitolato stesso. L’amministrazione comunale, infatti, rappresenta di aver attribuito grande rilevanza alla vidimazione elemento che, presupponendo che l’impresa si rechi presso l’ufficio comunale, permette ai concorrenti di avere esatta cognizione dello stato dei luoghi presso i quali andranno a svolgere il servizio ai fini della presentazione dell’offerta economica e delle successive modalità di esecuzione dell’appalto.

In data 12 luglio 2007 si è tenuta una audizione alla quale ha partecipato solo l’istante accompagnato dal proprio legale, che ha ribadito quanto già rappresentato in via documentale.


Ritenuto in diritto

La clausola di cui al paragrafo 4 del disciplinare di gara oggetto della presente controversia dispone letteralmente che deve essere contenuto nella Busta A Documenti, a pena di esclusione, il Capitolato d’oneri, “debitamente vidimato dalla Stazione appaltante, sottoscritto, per accettazione incondizionata delle norme ivi contemplate. La mancata presentazione del capitolato o la mancata sottoscrizione dello stesso, è condizione di esclusione dalla procedura di selezione”.

Dal tenore della sopra citata disposizione risulta chiaro che, a fronte di una generale esclusione prevista in caso di mancata presentazione nella Busta A Documenti del capitolato d’oneri, viene altresì prevista un’espressa comminatoria di esclusione in caso di mancata presentazione e sottoscrizione del capitolato stesso.

Non può aderirsi alla tesi prospettata dalla stazione appaltante secondo cui sia da far rientrare nell’ambito di esclusione anche la mancata vidimazione del capitolato in quanto, se tale elemento era considerato dall’amministrazione comunale fondamentale, avrebbe dovuto essere espressamente posto a pena di esclusione.

E’ principio noto, infatti, che è possibile per la stazione appaltante comminare una esclusione, laddove essa sia stata prevista espressamente nella documentazione di gara. Pertanto, nel caso di specie, la commissione di gara avrebbe dovuto consentire una integrazione documentale successiva, a fronte di una clausola che risulta essere in ogni caso ambigua.

Vieppiù giova osservare che, se l’amministrazione comunale aveva l’intento di obbligare i partecipanti a recarsi sul luogo per esaminarne lo stato, tenuto conto dell’importanza del servizio oggetto della gara, avrebbe dovuto esplicitarlo più chiaramente nella documentazione di gara, prevedendo ad esempio l’obbligo di effettuare il sopralluogo. Tale strumento avrebbe comunque garantito maggiore certezza e ufficialità, posto che la semplice vidimazione non implica che il concorrente esamini effettivamente lo stato dei luoghi, dato che il capitolato potrebbe essere portato all’ufficio da persona non competente a svolgere detta attività di verifica dei luoghi.

In base a quanto sopra evidenziato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

- l’esclusione disposta sia illegittima in quanto contraria alla lex specialis di gara.

 

Il Consigliere Relatore: Giuseppe Brienza 

Il Presidente: Luigi Giampaolino

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 27 Luglio 2007