Deliberazione n. 238 del 12 Luglio 2007

PREC315/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Geo Exe Enginering S.r.l. – affidamento di attività inerenti la determinazione plano-altimetrica analitica di punti fiduciali dell’agenzia del territorio situati nella Regione Friuli Venezia Giulia.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

In data 21 maggio 2007 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere indicata in oggetto, con la quale la Geo Exe Enginering contesta il provvedimento di esclusione adottato nei suoi confronti dalla Stazione appaltante Insiel S.p.A. per aver indicato come soggetto ausiliario dell’avvalimento uno studio tecnico associato, nonché per aver fornito, in sede di risposta ai chiarimenti, una autodichiarazione non conforme alle disposizioni del disciplinare di gara, e priva della copia del documento di identità.

L’istante rappresenta come la stazione appaltante abbia arbitrariamente non ricompreso tra i soggetti di cui all’art. 49 del D.Lgs. 163/06 relativo all’avvalimento, i liberi professionisti, sulla base di una ritenuta necessaria natura imprenditoriale del soggetto ausiliario. Detta esclusione è considerata dall’istante in contrasto con i principi di cui all’art. 2 del D.Lgs. 163/06, nonché dei principi di libera concorrenza, parità di trattamento, in quanto discrimina in maniera non giustificata ed immotivata un importante settore di operatori economici a danno anche dell’Ente. L’istante sostiene inoltre di aver allegato nella documentazione originale la dichiarazione con fotocopia del documento di identità del sottoscrittore e di aver risposto ai chiarimenti secondo le modalità e le forme richieste.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, la Stazione appaltante ha replicato che l’esclusione è stata adottata in ragione del mancato possesso di requisiti da parte dell’istante, il quale ha dichiarato di avvalersi di uno studio professionale associato soggetto che, per la sua natura non imprenditoriale, non può assumere il ruolo di ausiliario. In ordine al secondo motivo di esclusione la Insiel S.p.A. ha evidenziato come, oltre alla genericità della formula utilizzata dall’istante nella autodichiarazione, quest’ultima risultava essere priva della copia del documento del sottoscrittore, che costituisce necessario presupposto del nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione.

All’audizione del 12.07.2007 sono comparse sia l’istante che la Stazione appaltante, che hanno ribadito quanto già rappresentato in via documentale.

Ai sensi dell’articolo 4, comma 2 del Regolamento sul procedimento per la soluzione delle controversie, la questione viene valutata sulla base degli elementi di fatto agli atti.


Ritenuto in diritto

Nella controversia di che trattasi l’orientamento adottato dalla Stazione appaltante, che esclude la possibilità di ricorrere all’avvalimento nei confronti di studi professionali, sulla base di una interpretazione letterale dell’art. 49 del D.Lgs. 163/06, per cui i soggetti ausiliari devono avere natura ed organizzazione di impresa, non sembra condivisibile.

L'art.49 del D.Lgs. 163/06 prevede, infatti, limiti e condizioni all’utilizzo dell’istituto dell’avvalimento che, tuttavia, non riguardano la natura imprenditoriale del soggetto avvalso. Peraltro, si rileva che, qualora si adottasse l’interpretazione avanzata dalla stazione appaltante, verrebbe meno totalmente in alcuni settori, quale è quello di specie, la possibilità di ricorrere all’istituto dell’avvalimento.

Venendo al secondo motivo di esclusione, relativo alla mancata presentazione della fotocopia del documento d’identità, il disciplinare di gara, al paragrafo 2, non prevede in maniera immediata e chiara che anche le risposte alle richieste di chiarimento debbano essere formulate attraverso autodichiarazione ai sensi del DPR 445/00. Detto paragrafo, infatti, riguarda le modalità di presentazione della domanda di partecipazione, che sono state, peraltro, correttamente rispettate dall’istante il quale, come espressamente richiesto dall’allegato 1 al Disciplinare di gara, ha allegato in quella sede la fotocopia del documento di identità.

Successivamente, nella fase di richiesta di chiarimenti, la Stazione appaltante ha deciso di richiedere le stesse formalità che la documentazione di gara riservava alla sola fase di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, non esplicitando che tali formalità erano previste a pena di esclusione.

Pertanto, l’esclusione disposta dalla Stazione appaltante appare basata su un approccio troppo formalistico che non ha privilegiato, come avrebbe dovuto, l’adozione del principio del favor partecipationis dei concorrenti.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

- il provvedimento di esclusione adottato nei confronti dell’istante non è conforme alla normativa di settore.

 

Il Consigliere Relatore: Piero Calandra

Il Presidente: Luigi Giampaolino

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 27 Luglio 2007