Deliberazione n. 227 del 12 Luglio 2007

PREC289/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla GE.SE.T Italia S.p.A. – affidamento del servizio di tesoreria comunale.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

In data 30 maggio 2007 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere indicata in oggetto, con la quale la GE.SE.T Italia S.p.A. contesta l’operato della Commissione di gara nell’ambito della procedura per l’affidamento del servizio in oggetto.

In particolare, l’istante rappresenta che il Comune di Sessa Aurunca aveva indetto una gara per l’affidamento del servizio di tesoreria, per una durata di cinque anni, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83, comma 1 del D.Lgs. 163/06. Nel bando di gara, al punto 11, tra i documenti da presentare a corredo delle offerte, veniva richiesto ai partecipanti di essere in possesso dei requisiti di cui all’art. 208, lett. a) e c) del D.Lgs. 267/00. Secondo quanto riportato dall’istante, con nota del 17.01.07, veniva richiesto alla Stazione Appaltante dall’A.T.I.P. (associazione di categoria dei tesorieri degli enti locali) il motivo per cui la partecipazione alla gara era stata riservata ai soli soggetti indicati dalle lettere a) e c), con la conseguente esclusione dei soggetti di cui alla lettera b) rappresentati dalle società per azioni regolarmente costituite con capitale sociale interamente versato non inferiore a lire 1 miliardo.

Sulla questione, il Comune di Sessa Aurunca, secondo quanto descritto dalla GE.SE.T. Italia S.p.A., rispondeva che il bando di gara non aveva in realtà posto alcuna limitazione, avendo previsto con la lett. c) la partecipazione di altri soggetti abilitati per legge.

L’istante rappresenta che pervenivano tre offerte delle quali una veniva esclusa e le altre due, (tra cui l’offerta dell’istante), provenienti entrambe da società per azioni di cui alla lett. b) dell’art. 208 del D.Lgs. 267/00, venivano ammesse.

La Commissione di gara, secondo quanto descritto dall’istante, successivamente, in sede di valutazione delle offerte tecniche, riscontrava ambiguità in relazione al punto A.2.1. del bando in ordine ai criteri economici dove non risultava chiaro l’arco temporale a cui rapportare il costo del servizio di tesoreria pari a euro 75.000,00. Pertanto, tali dubbi, venendosi a sommare  alle incertezze originarie in ordine ai soggetti legittimati a partecipare alla procedura, inducevano la Commissione di gara ad annullare il bando di gara. 

L’istante contesta tale annullamento, che considera illegittimo dal punto di vista procedurale per incompetenza della Commissione di gara ad annullare la gara in via di autotutela per presunti vizi della lex specialis. L’istante, inoltre, evidenzia come il bando non presentasse dubbi interpretativi denunciati dalla Commissione di gara. Infatti in ordine all’ambito soggettivo di partecipazione al bando di gara, nella corrispondenza intercorsa con l’A.T.I.P. la Stazione Appaltante aveva chiarito che potevano partecipare alla procedura anche le società per azioni regolarmente costituite ai sensi di cui alla lett. b) dell’art.. 208 del D.Lgs. 267/00. Per quanto concerne l’arco temporale di riferimento del servizio che aveva destato perplessità alla commissione di gara, la GE.SE.T. Italia S.p.A. espone che, pur in difetto di una indicazione precisa, era possibile agilmente ricavare che l’importo si riferisse ad ogni singolo anno e non all’intero quinquennio tenendo in conto che, potendo alla procedura partecipare anche le società per azioni, esse, a differenza delle banche, essendo tenute a sostenere tutti i costi quali lo sportello, il personale, sono obbligate a formulare una offerta che preveda un compenso. Pertanto, tenendo in conto i costi che il servizio di tesoreria del Comune di Sessa Aurunca comporta, il riferimento all’importo euro 75.000,00 doveva intendersi annuo e non per l’intero quinquennio.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, ha presentato memoria la SO.GE.R.T. S.p.A., società che insieme con l’istante era stata ammessa all’apertura delle offerte tecniche e che ha ribadito quanto sostenuto dall’istante.

In data 12 luglio 2007 ha avuto luogo l’audizione alla quale hanno partecipato il legale rappresentante dell’istante con il proprio avvocato, che si è riferito a quanto già rappresentato in via documentale, e la stazione appaltante. Quest’ultima ha dichiarato che l’operato della Commissione di gara, successivamente vidimato con determina dirigenziale dell’amministrazione comunale, sia legittimo in quanto, come evidenziato nei verbali, a fronte dei dubbi interpretativi sollevati, una eventuale prosecuzione della procedura risulterebbe lesiva dell’interesse pubblico alla massima partecipazione dei concorrenti, nonché presenterebbe il rischio di una impossibile valutazione delle offerte economiche in presenza di parametri di dubbia interpretazione.


Ritenuto in diritto

Nella controversia di che trattasi, si pone il problema di esaminare e valutare se le previsioni della documentazione di gara dessero realmente adito a dubbi interpretativi e se pertanto l’operato della Commissione di gara possa considerarsi legittimo.

E’ principio noto come in una procedura ad evidenza pubblica sia essenziale che i potenziali partecipanti siano posti in condizione di conoscere, nel dettaglio, tutti gli elementi che incidono sull’offerta che andranno a presentare, di modo che possano adempiere all’obbligo di formulare un’offerta seria e ponderata, nel rispetto del principio della trasparenza dell’azione amministrativa.

La mancanza o l’inesattezza di alcune voci che concorrono a determinare l’offerta  impedisce una completa analisi da parte degli offerenti delle prestazioni poste in gara, determinando, così, anche una violazione del principio della par condicio tra i concorrenti. Tali rischi, pertanto, devono essere ben considerati e valutati dalla Stazione appaltante, allorché si trovi innanzi ad incertezze interpretative che, se superabili, potrà applicare la regola del favor partecipationis e se, viceversa, permangono, dovrà avere cura nel salvaguardare il rispetto dei principi di certezza del diritto, di par condicio dei concorrenti e di trasparenza amministrativa.

Per cui, secondo l’orientamento giurisprudenziale consolidato, va preclusa alla stazione appaltante qualsiasi esegesi della documentazione di gara, la quale non sia giustificata da una obiettiva certezza del significato, e che non si basi su un procedimento ermeneutico che conduca all’integrazione delle regole di gara, palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla lettura della sua originaria formulazione.

Nel caso in esame, un primo dubbio interpretativo concernente i soggetti che potevano partecipare alla procedura era stato superato dalla Stazione appaltante, attraverso una lettura estensiva dell’art. 208 del D.Lgs. 267/00 di cui, però, era stata data notizia solo all’associazione di categoria dei tesorieri degli enti locali a riscontro di un quesito postoLe. Di tale orientamento interpretativo non è stata, tuttavia, data pubblicità attraverso una rettifica o integrazione del bando nel rispetto del principio di trasparenza e della par condicio dei concorrenti. Per tale ragione rimanevano in capo alla commissione di gara incertezze applicative.

Successivamente, la Commissione di gara è stata investita da un ulteriore dubbio presente nella documentazione di gara, che riguardava una voce importante del servizio vale a dire il costo del servizio di tesoreria che, dal bando di gara, non si desume se sia da riferirsi ad un anno ovvero a tutti e cinque gli anni del servizio. Il dubbio che si è posta la Commissione di gara è  accresciuto dal fatto che in altre voci del bando viene specificata l’annualità o le annualità di riferimento. Come è esposto nei verbali di gara, l’importo del costo del servizio riportato al punto A.2.1. del bando di gara, pari a euro 75.000,00 poteva essere benissimo inteso come costo del servizio per l’intera durata dello stesso dal momento che per lo stesso servizio era previsto il costo zero.

Da quanto sopra descritto appare evidente come la documentazione di gara presentasse oggettivamente clausole equivoche che sono state, nell’ambito della discrezionalità decisionale, interpretate dall’amministrazione comunale inidonee a tutelare l’affidamento dei partecipanti, nonché la massima partecipazione degli stessi.

Circa il vizio di incompetenza della Commissione di gara eccepito dall’istante, si osserva che la decisione della Commissione di gara è stata fatta propria successivamente dalla stazione appaltante che, con determina dirigenziale, ha deliberato l’annullamento degli atti di gara.

In base a quanto sopra evidenziato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

  • l’annullamento del bando di gara operato in via di autotutela dalla Stazione appaltante sia da considerarsi legittimo ed in linea con i principi di par condicio dei partecipanti e di trasparenza amministrativa.

 

Il Consigliere Relatore: Piero Calandra

Il Presidente: Luigi Giampaolino

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 26 Luglio 2007