Deliberazione n. 256 del 19 Luglio 2007

PREC322/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Emmeci Motori e Componenti S.r.l. – fornitura di ricambi necessari alla manutenzione degli autobus Iveco o similari adibiti a trasporto pubblico.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

In data 21 giugno 2007 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere indicata in oggetto con la quale la Emmeci Motori e Componenti S.r.l. contesta alcune previsioni del capitolato tecnico che ritiene illegittime nell’ambito dell’affidamento della fornitura in oggetto da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’istante rappresenta, infatti, che sebbene la gara in questione abbia ad oggetto la fornitura di ricambi, la Stazione appaltante ha previsto nel capitolato tecnico che il concorrente deve presentare il listino prezzi per eventuali servizi di manutenzione su vettura, modificando così conseguentemente la natura dell’appalto, da appalto di forniture ad appalto misto di forniture e servizi, in violazione dei principi generali sugli appalti pubblici

E’ stato inoltre contestato dall’istante che il capitolato tecnico agli artt. 5 e 6 ha previsto la possibilità di fornire prodotti equivalenti, ma subordinatamente all’obbligo per i concorrenti, a pena di esclusione, di dichiarare il possesso della certificazione di equivalenza dei medesimi da comprovarsi prima della stipula e le cui caratteristiche devono essere comprovate mediante certificazione dell’equivalenza ai ricambi originali o di primo impianto da parte di organi accreditati ai sensi della normativa europea. Inoltre il capitolato, secondo quanto riportato dall’istante, contiene l’obbligo di presentare l’elenco delle forniture in aziende di trasporto pubblico, effettuate nel corso degli ultimi 36 mesi, con la certificazione che il materiale equivalente fornito abbia raggiunto livelli di prestazioni almeno pari a quelle ottenute utilizzando materiali originali. La società istante, vieppiù, evidenzia come il giudice amministrativo in una controversia avente ad oggetto una gara bandita dalla Stazione appaltante de quo, avesse sancito che l’equivalenza tra due prodotti non rientra tra le possibilità di certificazione o di prova di organismi accreditati. Inoltre, la certificazione era dal bando richiesta solo nei confronti delle aziende di trasporto pubblico, e non per le aziende di trasporto privato in contrasto con i principi di parità di trattamento e non discriminazione.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, ha presentato osservazioni la Stazione appaltante Trambus S.p.A., la quale ha replicato che i servizi di manutenzione sono da intendersi eventuali, così come previsto letteralmente nel capitolato tecnico, tanto che non sono precisati né il numero di interventi richiesti, né la durata di ciascuno di essi. Inoltre, la Stazione appaltante osserva che l’indicazione del Listino prezzi non rappresenta un vero e proprio obbligo giuridico per i partecipanti, altrimenti la norma contrattuale ne avrebbe previsto l’esclusione dalla gara.

All’audizione del 19 luglio hanno partecipato gli avvocati sia dell’istante, che della Stazione appaltante, i quali hanno ribadito quanto già rappresentato in via documentale.


Ritenuto in diritto

Le questioni poste all’attenzione di questa Autorità, come descritto in fatto, riguardano due problematiche differenti: una concernente la disamina del servizio di manutenzione descritto da una previsione del capitolato tecnico; e l’altra relativa alla possibilità di fornire prodotti equivalenti, ma subordinatamente e condizionatamente al rispetto di una serie di presupposti.

In ordine alla prima questione, dalla lettura della disposizione contestata contenuta all’art. 9 del Capitolato tecnico - ai sensi della quale “in sede di offerta il concorrente dovrà presentare, inoltre, il proprio listino prezzi per eventuali servizi di manutenzione su vettura” - si ricava che la Stazione appaltante ha introdotto l’obbligo per le imprese concorrenti di presentare l’offerta per il servizio di manutenzione, senza specificare l’importo del servizio, nè alcun criterio di valutazione dello stesso.

Pertanto la sopra menzionata previsione, così come formulata, risulta essere priva di significato, determinando una incertezza in capo ai partecipanti, non colmata dal resto della documentazione di gara, in ordine ai criteri di valutazione dell’offerta.

Non è, inoltre, condivisibile l’osservazione della Stazione appaltante per cui il servizio è da considerarsi eventuale in quanto esso è comunque stato richiesto in sede di presentazione dell’offerta. Il carattere “eventuale” attiene piuttosto alla fase esecutiva del contratto e riguarda la Stazione appaltante la quale ha la facoltà, eventualmente, di richiedere all’aggiudicatario il servizio di manutenzione della vettura.

Per quanto concerne la seconda problematica afferente la fornitura di prodotti equivalenti, correttamente la Stazione appaltante ha previsto la possibilità per i partecipanti di fornire prodotti equivalenti, in conformità all’orientamento sia del giudice comunitario, che nazionale, nonché del dettato di cui all’art. 68, comma 13 del D.Lgs. 163/06. Il problema attiene alla possibilità per la Stazione appaltante di richiedere una serie di ulteriori requisiti, descritti nel fatto, a comprova che il prodotto è equivalente all’originale.

Sulla possibilità di certificare l’equivalenza del prodotto, come segnalato dall’istante, si era già pronunciato il giudice amministrativo di prime cure in un caso analogo a quello di specie, affermando che il concetto di equivalenza tra due prodotti non rientra tra le possibilità di certificazione o di prova degli organismi accreditati. Peraltro il ricambio, oggetto dell’appalto di specie, secondo l’istruttoria eseguita dal giudice amministrativo, non verrebbe costruito con rispondenza a regole o norme tecniche.

Tenuto conto di quanto deciso nel sopraccitato precedente, nonché sulla base della  valutazione che le clausole previste nel capitolato di gara risultino con evidenza gravose nei confronti dell’impresa che non è in grado di produrre ricambi originali, si ritiene che dette clausole risultino discriminatorie, rappresentando di fatto una limitazione ingiustificata alla fornitura di prodotti equivalenti.

Tutto quanto sopra evidenziato,


Il Consiglio

Ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

  • la previsione di cui all’art. 9 del Capitolato tecnico di gara contrasti con i principi generali di par condicio dei concorrenti e di trasparenza;
  • le previsioni di cui di cui all’art. 5 del Capitolato tecnico in ordine all’obbligo di certificazione dell’equivalenza dei prodotti offerti sono da ritenersi di ostacolo alla libera concorrenza in quanto non producibili.

 

Il Consigliere Relatore: Piero Calandra

Il Presidente: Luigi Giampaolino

 

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 2 Agosto 2007