Parere n. 13 del 16/01/2008

PREC468/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di Statte – lavori di recupero e fruizione di un tratto dell’Acquedotto ipogeo del Triglio.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

In data 30 luglio 2007 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere in oggetto con la quale il Comune di Statte ha rappresentato la controversia insorta con le imprese Cafiero Arnaldo e SA.CO. s.r.l., partecipanti alla gara in esame, in qualità di mandatarie di due rispettive associazioni temporanee di imprese.

Detti concorrenti hanno contestato la configurazione del bando di gara, sulla base di quanto di seguito riportato.

L’importo complessivo dell’intervento ammonta ad euro 363.809,27, categoria prevalente OG2, classifica I, per un importo di € 208.436,96 e categoria scorporabile e subappaltabile OS24, classifica I, per un importo di € 121.044,07.

A parere delle citate imprese, poiché il bando di gara non prevede l’obbligo di costituire una associazione temporanea di tipo verticale per la categoria a qualificazione obbligatoria OS24, in caso di aggiudicazione ad impresa in possesso di qualificazione nella categoria OG2, classifica I, ma priva della qualificazione nella categoria OS24, classifica I, l’aggiudicatario verrebbe a stipulare un contratto di appalto di valore complessivo superiore alla propria classifica.

In ordine alla predisposizione del bando di gara, la Stazione appaltante ha chiesto l’avviso dell’Autorità relativamente alla corretta modalità di calcolo degli importi delle singole categorie di lavorazione, dalla stessa effettuato al netto degli oneri di sicurezza.

Le citate imprese, inoltre, hanno contestato:

- la mancata esclusione di quei concorrenti che hanno presentato il plico contenente la documentazione di gara sigillato con ceralacca: al contrario, il bando di gara richiedeva, a pena di esclusione, che la sigillatura fosse effettuata con nastro adesivo;

- la prescrizione di cui al disciplinare di gara di apporre la marca da bollo sull’istanza di partecipazione e sull’offerta economica.


Ritenuto in diritto

Con determinazione n. 25/2001 l’Autorità ha chiarito che alle categorie a qualificazione obbligatoria, anche se di importo superiore al 15 per cento dell’importo complessivo dell’appalto, non comprese nell’elenco delle categorie altamente specializzate (quale la OS24), qualora siano indicate nel bando di gara come categorie scorporabili, non si applica mai lo speciale divieto di subappalto di cui all’articolo 13, comma 7 della legge 109/1994 e s.m., oggi articolo 37, comma 11, del d. Lgs. n. 163/2006, mentre si applica sempre la disposizione che ne permette l'esecuzione da parte dell'aggiudicatario soltanto se in possesso della relativa qualificazione.

Ciò comporta che, qualora il bando di gara preveda, fra le categorie scorporabili, categorie a qualificazione obbligatoria ed il concorrente non sia in possesso delle corrispondenti qualificazioni oppure, in alternativa, non abbia indicato nell’offerta l’intenzione di procedere al loro subappalto, la stazione appaltante debba procedere alla sua esclusione dalla gara in quanto, in fase di esecuzione, lo stesso, qualora aggiudicatario, non potrebbe né eseguire direttamente le lavorazioni né essere autorizzato a subappaltarle.

Per quanto attiene alla modalità di calcolo degli importi delle singole categorie di lavorazione, si precisa che le stesse devono essere calcolate al lordo del costo della sicurezza, in quanto la somma degli importi delle singole lavorazioni deve dare l’importo totale dell’appalto, parametro sul quale si effettua la qualificazione dei concorrenti, ai sensi dell’articolo 95, comma 1, del d.P.R. 554/1999. Per quanto attiene ai criteri di computo dei costi della sicurezza delle singole lavorazioni di appalto, si rinvia agli indirizzi dettati in materia dall’Autorità con determinazione n. 4/2006.

In riferimento all’ulteriore contestazione relativa alla mancata esclusione di quelle imprese che hanno effettuato la sigillatura dei plichi con ceralacca, anziché con nastro adesivo, così come previsto, a pena di esclusione dal disciplinare di gara, si fa presente che la chiusura e la controfirma sui lembi di chiusura assolvono alla funzione di garantire la segretezza, l’identità e l’immodificabilità della documentazione e dell’offerta. Laddove le garanzie essenziali sulla segretezza del plico siano comunque assicurate, come ad esempio utilizzando la ceralacca, trova applicazione il c.d. criterio teleologico, secondo cui nelle gare per l’aggiudicazione dei pubblici contratti le prescrizioni sulle formalità di presentazione delle offerte rilevano, ai fini dell’esclusione dalla gara medesima, quando rispondono ad un particolare interesse dell’amministrazione e sono tese a garantire la parità dei concorrenti.

Ne caso in esame, la sigillatura del plico con ceralacca, sistema idoneo a garantire la integrità e l’immodificabilità del contenuto del plico, non ha alterato la par condicio fra i concorrenti e pertanto è corretto l’operato della Commissione di gara che ha ritenuto di ammettere al procedimento di gara anche gli operatori economici che hanno utilizzato detta tipologia di chiusura del plico.

In ordine, infine, alla prescrizione concernente l’applicazione dell’imposta di bollo sull’istanza di partecipazione e sull’offerta economica, nel far presente che le problematiche di natura fiscale esulano dalla competenza normativamente attribuita all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, si evidenzia, per quanto attiene all’istanza di partecipazione, che ai sensi dell’articolo 37 del d.P.R. 445/2000 le dichiarazioni di cui agli articoli 46 e 47 del medesimo decreto, sono esenti da bollo.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

- è conforme alle disposizioni di cui all’articolo 37, comma 11, del d. Lgs. n. 163/2006 la previsione contenuta nel bando di gara relativa all’individuazione della categoria OS24 come scorporabile o subappaltabile;

- non è conforme alla normativa di settore calcolare l’importo delle categorie di lavorazione al netto degli oneri di sicurezza;

- in applicazione del criterio teleologico, è conforme l’ammissione alla procedura di gara del concorrente che ha presentato il plico contenente la documentazione di gara, sigillato con la ceralacca anziché con il nastro adesivo.


Il Consigliere Relatore: Guido Moutier

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data: 19.02.2008