Parere n. 15 del 23/01/2008

PREC276/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla SELCA S.p.A. - lavori di bonifica area ex ospedale Morgagni destinata a campus universitario.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

In data 18 aprile 2007 il Comune di Forlì ha bandito una gara per l’appalto dei lavori indicati in epigrafe, di importo complessivo a base d’asta pari a Euro 2.623.775,00 netti, da svolgersi con il sistema della procedura aperta e con aggiudicazione, ai sensi dell’art. 82, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, secondo il criterio del prezzo più basso.

In data 1 giugno 2007 è pervenuta a questa Autorità l’istanza di parere in oggetto, con la quale la società SELCA S.p.A. ha rappresentato la controversia insorta con la S.A. a causa della propria esclusione dalla gara di cui trattasi per mancanza del Certificato di iscrizione alla categoria 9 classe C dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali, già Albo Nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti, richiesto dal bando per l’ammissibilità alla gara.

In merito la SELCA S.p.A. ha evidenziato di aver chiarito nella presentazione della propria offerta di non essere in possesso del Certificato di iscrizione, ma di essere comunque soggetto abilitato ad effettuare la “bonifica siti”, avendo prodotto domanda di iscrizione al suddetto Albo entro il 16 novembre 2005, come stabilito dal D.M. 5 luglio 2005 e dalla Circolare 1451/ALBO/PRES. dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali. Inoltre, la società istante ha anche allegato copia della nota della competente Sezione Regionale dell’Albo da cui si evince che l’istruttoria è terminata con parere favorevole all’iscrizione in categoria 9) classe A (bonifiche per importi illimitati).

A riscontro della richiesta, inoltrata da questa Autorità, di trasmettere proprie considerazioni in merito alla controversia in oggetto, il Comune di Forlì ha richiamato l’attenzione, in particolare, sul fatto che la suddetta nota della competente Sezione Regionale dell’Albo, allegata dalla SELCA S.p.A., subordinava l’efficacia dell’accoglimento dell’istanza di iscrizione all’Albo medesimo alla presentazione, entro 90 giorni dal ricevimento di tale comunicazione da parte della società, di idonea polizza fidejussoria assicurativa o bancaria relativa alla garanzia finanziaria prevista all’art. 14 del D.M. 406/98, pena la decadenza dell’istanza. Al riguardo la S.A. ha obiettato che la società SELCA S.p.A. non ha prodotto, unitamente all’offerta, alcuna documentazione idonea a comprovare la presentazione di tale garanzia presso l’Albo né l’accettazione da parte dell’Albo stesso della garanzia eventualmente prodotta, per cui non ha messo a disposizione della Commissione di gara gli elementi sufficienti per dare certezza della piena ed efficace iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali e, quindi, per ottenere l’ammissione alla gara.

Anche la Akron S.p.A., quale mandataria del RTI con Protex S.p.A., risultato aggiudicatario della gara, ha fatto pervenire una propria memoria, evidenziando la ragionevolezza e correttezza di quanto già esposto dalla S.A. negli atti di gara e nel sopra richiamato riscontro documentale.


Ritenuto in diritto

La valutazione della legittimità o meno dell’esclusione dalla gara della società SELCA S.p.A., disposta dalla S.A., non può prescindere da una sia pur sintetica ricostruzione del quadro normativo in cui si colloca la specifica attività di “bonifica dei siti”, svolta dalla società medesima ed oggetto dei lavori da appaltare.

Al riguardo occorre preliminarmente rilevare che l’Albo Nazionale Gestori Ambientali è stato istituito dal D.Lgs. 5 febbraio 1997, n. 22 con l’originaria denominazione di Albo Nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti, poi modificata dal D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152.

La categoria 9) “bonifica dei siti”, sebbene istituita contestualmente all’Albo, non è stata, tuttavia, attivata fino all’emanazione del D.M. 5 luglio 2005, pubblicato in G.U. il 17 settembre 2005, che doveva stabilire modalità ed importi delle garanzie finanziarie da prestarsi a favore dello Stato da parte delle imprese che effettuano le attività di bonifica dei siti. In mancanza del citato D.M. hanno continuato ad applicarsi le disposizioni medio tempore vigenti.

Con l’emanazione del D.M. 5 luglio 2005, in attuazione dell’art. 30, comma 8, del citato D.Lgs. n. 22/1997 è stato disposto che le imprese effettuanti attività di bonifica dei siti erano tenute ad iscriversi all’Albo entro 60 giorni dalla sua entrata in vigore, mentre la successiva Circolare del 28 settembre 2005 (Prot. 1451/ALBO/PRES.) al riguardo precisava, innanzitutto, che l’entrata in vigore di detto D.M. coincideva con la data di pubblicazione sulla G.U. (17 settembre 2005); quindi, stabiliva che le imprese già operanti alla data del 17 settembre 2005 dovevano, per poter proseguire senza interruzione la loro attività, presentare domanda di iscrizione entro il 16 novembre 2005 e che, in tale evenienza, le imprese interessate potevano - e possono tuttora - continuare ad operare fino all’emanazione del provvedimento di iscrizione o di diniego dell’iscrizione deliberato dalla competente Sezione regionale o provinciale.

E’ evidente l’intento di delineare una sorta di regime transitorio, al fine di evitare che, a seguito dell’entrata in vigore del D.M. 5 luglio 2005, nell’attesa che le competenti Sezioni, regionali o provinciali, dell’Albo evadessero le richieste di iscrizione allo stesso, le imprese già operanti nel settore non potessero più svolgere l’attività di “bonifica dei siti” in assenza di Certificato di iscrizione all’Albo medesimo senza incorrere nelle sanzioni previste dalla legge, con conseguenti danni economici alle imprese stesse ed effetti negativi sulla libera concorrenza, atteso che molteplici e contemporanee richieste di iscrizione all’Albo certamente non avrebbero potuto essere evase tutte in tempi veloci.

Non erano e non sono, invece, autorizzate ad effettuare tale specifica attività senza apposito Certificato di iscrizione alla categoria 9 “bonifica dei siti” dell’Albo Nazionale Gestori Ambientali le imprese che hanno prodotto istanza di iscrizione dopo il 16 novembre 2005.

Nel caso di specie, la concorrente SELCA S.p.A. non solo aveva presentato l’istanza di iscrizione all’Albo per la categoria 9 classe A (bonifiche per importi illimitati) entro il 16 novembre 2005, come previsto dalla richiamata normativa di settore, ma aveva anche già ottenuto, in data 27 febbraio 2007, l’accoglimento di detta istanza, la cui efficacia era sottoposta unicamente ad una condizione sospensiva, ossia la presentazione da parte della società, entro 90 giorni dal ricevimento della comunicazione in tal senso, di idonea polizza fidejussoria assicurativa o bancaria relativa alla garanzia finanziaria prevista all’art. 14 del D.M. 406/98. Solo quando detto termine fosse decorso inutilmente, cioè a far data dal 28 maggio 2007, la domanda di iscrizione presentata nei termini stabiliti dal D.M. 5 luglio 2005 sarebbe decaduta e tale decadenza ne avrebbe consumato l’efficacia sostitutiva della certificazione, prodottasi sino ad allora.

Pertanto, alla data di svolgimento della gara di cui trattasi, tenutasi il giorno 23 maggio 2007, la S.A. non avrebbe dovuto escludere la concorrente SELCA S.p.A., ma ammetterla alla gara e condizionare l’eventuale aggiudicazione all’ottenimento dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali, dovendosi ritenere detta società comunque soggetto abilitato ad effettuare l’attività di “bonifica dei siti” fino alla cessazione del regime transitorio di prosecuzione dell’attività, coincidente, nella specie, con il richiamato termine finale del 28 maggio 2007, allo scadere del quale o l’impresa presentava la fideiussione e, quindi, conseguiva ed esibiva il certificato di iscrizione all’Albo oppure, in mancanza della fideiussione, otteneva un provvedimento di diniego di iscrizione, con conseguente decadenza dell’istanza e dell’abilitazione ad essa transitoriamente connessa.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dalla gara dell’impresa SELCA S.p.A. non è conforme alla normativa di settore.


I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Guido Moutier

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data: 19.02.2008