Parere n. 43 del 14/02/2008

PREC554/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di Bottidda – lavori di recupero e miglioramento della funzionalità idraulica presso il sito Sa Pedra Lada.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

In data 16 novembre 2007 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere in oggetto con la quale il Comune di Bottidda ha richiesto l’avviso dell’Autorità in relazione alla controversia insorta con l’impresa MA.CO.GE. s.r.l. che ha presentato reclamo in merito all’ammissione alla gara per l’affidamento dei lavori indicati in oggetto, dell’impresa IM.A.DI.CO. s.r.l.

In sede di accesso agli atti, l’impresa MA.CO.GE. s.r.l. ha verificato che nella documentazione presentata dall’impresa IM.A.DI.CO. s.r.l. manca la dichiarazione di subappalto di cui all’allegato C al bando di gara, richiesta, in originale su carta intestata dell’impresa, dalla lettera c), pag. 6, del disciplinare, in assenza della quale l’amministrazione non concederà alcuna autorizzazione al subappalto.

La Stazione appaltante ha rappresentato di aver riscontrato, dopo l’espletamento della gara, una effettiva carenza dell’originale del documento di che trattasi, essendo presente agli atti una fotocopia dell’allegato C, firmata dal Presidente e dai componenti della Commissione di gara, ed ha espresso l’avviso che “l’originale sia stato smarrito durante la fotocopiatura di alcuni atti”.

Tuttavia, prosegue la S.A., come risulta dai verbali di gara, al momento dell’espletamento della procedura, tutte le offerte sono risultate ammissibili per completezza e regolarità della documentazione.

Il reclamo presentato dall’impresa MA.CO.GE. s.r.l. contiene un secondo motivo di doglianza, relativo alla dichiarazione rilasciata dall’amministratore e direttore tecnico della predetta società IM.A.DI.CO. s.r.l., nella quale si dichiara che è pendente un procedimento di opposizione a decreto penale del 1.2.2007, di condanna del legale rappresentante all’ammenda di € 15.687,00, con pena sospesa, per il reato di cui all’articolo 21 della legge 646/1982.

La Stazione appaltante, nel richiedere l’avviso dell’Autorità, chiede, altresì, se il reclamo in questione possa ritenersi ammissibile, in quanto inoltrato a mezzo fax, ai sensi dell’articolo 38 del d.P.R. 445/2000, ma in carenza di copia del documento di identità.

In sede di istruttoria procedimentale, l’impresa controinteressata ha respinto le eccezioni sopra riportate.


Ritenuto in diritto

Il verbale di gara della seduta del 5 ottobre 2007, acquisito in atti, riporta che “il Presidente, dopo aver ricordato l’oggetto dell’appalto e le modalità della gara, procede all’apertura del piego pervenuto ed esamina i documenti richiesti nell’avviso d’asta e contenuto nel piego, dando atto che le offerte regolari presentate sono le seguenti:……. 04. IM.A.DI.CO. s.r.l. – esito documentazione – positivo……….”.

In chiusura di verbale è riportata la seguente frase “al presente verbale si allegano: l’avviso di gara; plichi dei concorrenti”.

Alle ore 19,30 le operazioni di gara si sono concluse con la dichiarazione di sospensione della gara stessa.

In data 12 ottobre 2007 si è tenuta la seduta per l’aggiudicazione provvisoria.

Secondo costante orientamento giurisprudenziale, il verbale di gara è un atto pubblico facente piena prova, fino a querela di falso, dei fatti che il pubblico ufficiale, sotto la propria responsabilità, attesta essere avvenuti in sua presenza.  

Il verbale, pertanto, è dotato, sul piano probatorio, di una forza privilegiata tale che esso fa piena prova, fino a querela di falso, sia della sua provenienza che delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesta essere avvenuti in sua presenza.  

In relazione al riscontro, effettuato dopo le operazioni di gara, della mancanza, nel plico presentato dall’impresa I.MA.DI.CO. s.r.l., dell’originale del documento di che trattasi, si deve rilevare che sussiste a carico dell’amministrazione, in virtù dei disposti di cui all’articolo 97 della Costituzione, l’obbligo di predisporre cautele a tutela dell’integrità dei plichi nonché l’obbligo di custodia dei documenti di gara, la cui individuazione è rimessa al prudente apprezzamento della stazione appaltante.

Al riguardo la giurisprudenza amministrativa si è espressa nel senso che le concrete misure cautelari adottate per la conservazione dei plichi devono essere menzionate nel verbale di gara, al fine di assicurare l’effettivo ed ordinato svolgimento delle operazioni stesse di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1068/2006).

Nel caso in esame, atteso quanto dichiarato dalla stessa amministrazione appaltante, non può non rilevarsi il ricorrere di comportamenti negligenti nella tenuta dei plichi.

In relazione al secondo motivo di doglianza, si fa presente che ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera c), del d. Lgs. n. 163/2006, sono esclusi dalla gara i soggetti nei cui confronti, tra l’altro, è stato emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile.

Nel caso in esame, il decreto penale di condanna non è divenuto irrevocabile e pertanto, attesa la correttezza del concorrente nel rappresentarne l’esistenza, la stazione appaltante non può assumere detto elemento nella valutazione delle eventuali cause di esclusione di cui al citato articolo 38.

Per quanto attiene, infine, alle modalità di presentazione del reclamo formulato dall’impresa MA.CO.GE. s.r.l., si evidenzia che per la presentazione di reclami ovvero richieste di riesame delle procedure di gara, non sono previste particolari forme a carico del soggetto proponente e che il richiamo, nel caso di specie, all’articolo 38 del d.P.R. 445/2000, contenuto nel fax dell’impresa, è da ritenersi inconferente.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

  • il verbale di gara è atto pubblico facente piena prova, fino a querela di falso, di quanto avvenuto in sede di gara;
  • ai sensi dell’articolo 38, comma 1, lettera c) del d. Lgs. n. 163/2006, solamente la presenza di un provvedimento definitivo è presupposto per la valutazione dell’eventuale esclusione del concorrente.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Guido Moutier

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data  25/02/2008