Parere n. 42 del 14/02/2008

PREC539/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla SOLCASA s.r.l. – lavori di adeguamento alla normativa antincendio alle Torri A e B, alle autorimesse e parti comuni del complesso immobiliare in Milano. S.A: Fondazione E.N.P.A.M.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

In data 23 luglio 2007 la Fondazione E.N.P.A.M. ha bandito l’appalto indicato in oggetto, per un importo a base d’asta di € 3.436.571,95, categoria prevalente OG1, classifica IV e categorie scorporabili OS28, classifica III e OS30, classifica III.

Il bando ed il disciplinare di gara non contengono alcun richiamo al divieto di subappalto per le categorie scorporabili previste per l’esecuzione dell’appalto, appartenenti alle categorie cd. super specializzate e di importo superiore al 15 per cento dell’importo complessivo dell’intervento.

Il punto 4.i) del disciplinare, concernente la dichiarazione relativa al subappalto, dispone che “in assenza di specifica qualificazione SOA, la mancanza di esplicita dichiarazione di ricorso al subappalto per le eventuali categorie individuate come “scorporabili a qualificazione obbligatoria” comporterà l’esclusione dalla gara.”

In data 8 novembre 2007 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere in oggetto con la quale l’impresa SOLCASA s.r.l. contesta l’esclusione dalla gara per non essere in possesso della qualificazione nelle categorie scorporabili OS28 e OS30, in relazione alle quali ha presentato dichiarazione di subappalto.

A parere dell’istante, l’esclusione è illegittima in quanto la disciplina di gara non contiene alcuna previsione in ordine al divieto di subappalto delle citate categorie scorporabili, ma anzi, attesa la previsione di cui al richiamato punto 4.i) del disciplinare, prevede la possibilità di subappaltarle laddove il concorrente sia privo della relativa qualificazione.

In sede di istruttoria procedimentale, la Stazione appaltante ha rappresentato che le categorie OS28 e OS30 rientrano nell’elenco di cui all’articolo 72, comma 4, del d.P.R. 554/1999 e sono di importo superiore al 15 per cento dell’importo complessivo dell’intervento e, pertanto, rientrano nella previsione di cui all’articolo 37, comma 11, del d.Lgs. n. 163/2006.

La S.A. ha inoltre evidenziato che il bando contiene esclusivamente l’indicazione che dette categorie sono scorporabili e non anche quella relativa alla loro subappaltabilità.


Ritenuto in diritto

Con determinazioni n. 25/2001 e n. 31/2002 l’Autorità ha chiarito che le lavorazioni di importo superiore al 15 per cento dell'importo complessivo dell'appalto, appartenenti alle categorie di cui all'articolo 72, comma 4, del d.P.R. 554/1999, non sono subappaltabili con la conseguenza che l’aggiudicatario deve eseguirle direttamente ed essere qualificato oltre che nella categoria prevalente anche con riferimento alle stesse, ovvero deve costituire una associazione temporanea di imprese di tipo verticale.

Nel caso in esame, il bando presenta una carenza per quanto attiene alla mancata previsione di specifica clausola sul divieto di subappalto delle categorie OS28 e OS30, di importo superiore al 15 per cento dell’importo complessivo dell’intervento e rientranti fra quelle cd. super specializzate.

Deve inoltre evidenziarsi l’equivocità della clausola contenuta nel punto 4.i) del disciplinare di gara.

Sussistono, pertanto, i presupposti per l'effettuazione di una valutazione di annullamento in autotutela del bando di gara.

In relazione al provvedimento di esclusione dell’impresa istante, priva della predetta qualificazione, si precisa che la Commissione di gara ha violato il principio espresso da questa Autorità (ex multis parere n. 8/2007) ed unanimemente riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa, in base al quale il bando di gara è lex specialis, per cui l'Amministrazione, in sede di gara, è vincolata dalle prescrizioni che essa stessa ha dettato nei vari atti che governano la procedura.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che non è conforme alla disciplina di gara l’esclusione dell’impresa SOLCASA s.r.l. priva della qualificazione nelle categorie OS28 e OS30, tuttavia non può non rilevarsi che non è conforme all’articolo 37, comma 11, del d. Lgs. n. 163/2006 la mancata previsione, nel bando di gara, del divieto di subappalto delle predette categorie.


I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Guido Moutier

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data  28/02/2008