Parere n. 49 del 20/02/2008

PREC26/08/L

Oggetto:istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Tecnosystem s.r.l. – concessione per la costruzione e gestione delle opere previste nel Programma “Il sole in cento scuole” presso gli edifici scolastici. S.A. Comune di Bisignano.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

In data 14.12.2007 il Comune di Bisignano ha pubblicato sei avvisi di finanza di progetto relativi ad altrettanti interventi sugli edifici scolastici comunali per la realizzazione e gestione di impianti fotovoltaici.

La scadenza per la presentazione delle proposte è stata fissata al 31.12.2007.

In data 28 dicembre 2007 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere in oggetto con la quale l’impresa Tecnosystem s.r.l. contesta il mancato rispetto del termine di 180 giorni, prescritto dall’articolo 153 del d. Lgs. n. 163/2006, per la presentazione delle proposte.

In sede di istruttoria procedimentale, la Stazione appaltante, ha rappresentato che gli interventi in questione sono stati parzialmente finanziati dalla Regione Calabria a fronte di una convenzione stipulata in data 22.12.2005, alla quale non è stato possibile dare seguito operativo con l’avvio delle procedure di realizzazione degli interventi per una serie di vicissitudini che hanno interessato l’Amministrazione comunale, tra le quali l’annullamento delle elezioni effettuate nel maggio 2006, la nomina di un Commissario Prefettizio ed il successivo rinnovo delle elezioni nel maggio 2007.

Pertanto prosegue la S.A., al fine di evitare la perdita del finanziamento, nell’interesse superiore alla realizzazione degli interventi, la stessa ha ritenuto di pubblicare detti avvisi stabilendo un termine di ricezione delle proposte inferiore a quello normativamente prescritto.


Ritenuto in diritto

La specifica e peculiare disciplina dell'istituto del promotore finanziario, caratterizzata dal fatto di essere una procedura unitaria sebbene articolata in più fasi, prevede che la prima fra queste è la pubblicazione da parte dell’Amministrazione, ai sensi dell’art. 153 del d. Lgs. n. 163/2006, di un avviso, con precise cadenze temporali, contenente l’indicazione degli interventi, tra quelli inclusi nella programmazione triennale, realizzabili con capitali privati e con indicazione dei criteri sulla base dei quali verranno comparate le proposte ricevute.

Con determinazione n. 8/2007, l’Autorità ha statuito che “l’avviso di cui all’art. 153 del Codice, poiché sostanzialmente assimilabile ad un bando di gara, deve essere tale anche con riferimento al regime di pubblicazione dello stesso” e che detto avviso “segna l’avvio di un procedimento ad evidenza pubblica in senso stretto.” 

Occorre inoltre rilevare che per presentare una proposta seria e rispettosa di tutti gli elementi contenutistici prescritti dal citato articolo 153, il promotore necessita di un congruo lasso di tempo, anche per effettuare preventive intese complesse, che, ove non precedentemente concordate, possono comportare tempi non brevi: sicché prevedere un termine irrisorio quale quelle in esame (17 giorni) determina in concreto una restrizione della partecipazione, tenuto anche conto del modo in cui è articolata la previsione del ristoro dell'impegno finanziario ottenuto tramite finanza di progetto.

Deve, inoltre, rilevarsi che gli avvisi in esame, pubblicati dopo l’intervenuta novella dell’articolo 154 del d. Lgs. n. 163/2006, ad opera del d. Lgs. n. 113/2007, riportano la previsione relativa al cd. diritto di prelazione a favore del promotore.

Nella citata determinazione n. 8/2007 l’Autorità ha altresì chiarito che per le procedure i cui avvisi indicativi siano pubblicati successivamente al predetto decreto legislativo n. 113/2007, trova applicazione la nuova disciplina con conseguente esclusione del diritto di prelazione in favore del promotore stesso.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

  • nella procedura di project financing non è possibile prevedere un termine per la presentazione delle proposte inferiore a 180 giorni;
  • gli avvisi pubblicati successivamente all’entrata in vigore del d. Lgs. n. 163/2007 non possono prevedere il diritto di prelazione in favore del promotore.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Guido Moutier

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data  06/03/2008