Parere n. 48 del 20/02/2008

PREC3/08/S

Oggetto:istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dall’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Cuneo –  riqualificazione impianti idroelettrici Salbertrand-Chiomonte e Chiomonte-Susa: prestazioni professionali relative alla predisposizione del progetto definitivo e dello Studio di Impatto Ambientale. Procedura negoziata E_67. S.A. IRIDE Energia s.p.a.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

In data 20 novembre 2007 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere in oggetto con la quale l’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Cuneo ha rappresentato la controversia insorta con la IRIDE Energia s.p.a., impresa pubblica operante nei settori speciali, in relazione al bando di gara per la procedura negoziata indicata in oggetto, concernente l’affidamento di prestazione professionali relative all’ingegneria, per un importo presunto di E 420.000,00.

In particolare, l’Ordine istante contesta la legittimità della richiesta, all’aggiudicatario, di una garanzia bancaria o assicurativa, a titolo di cauzione definitiva, pari al 15% dell’importo contrattuale, contenente la clausola di riscossione a prima richiesta e con rinuncia alle eccezioni di cui agli artt. 1945 e 1957 del codice civile.

L’Ordine contesta, inoltre, la richiesta, fra i requisiti di capacità economica e finanziaria, di almeno due referenze bancarie, da cui risulti una capacità di credito (reale o potenziale) non inferiore a E 400.000.

In sede di istruttoria procedimentale, la Stazione appaltante, nel rappresentare la correttezza del proprio operato, ha fatto presente di operare nei settori speciali, in relazione ai quali l’articolo 206 del d. Lgs. n. 163/2006 dispone che, tranne gli articoli – disciplinanti i contratti di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari - espressamente indicati nella medesima disposizione, nessuna altra norma della parte II, titolo I, si applica alla progettazione ed alla realizzazione delle opere appartenenti ai settori speciali.


Ritenuto in diritto

La problematica sottoposta all’attenzione dell’Autorità afferisce ad un appalto di servizi di progettazione, bandito da una impresa pubblica operante nei settori speciali, in relazione al quale è necessario preliminarmente individuare la normativa ad esso applicabile.

Ai sensi dell’articolo 91, comma 1, del d. Lgs. n. 163/2006, per l’affidamento di incarichi di progettazione di importo pari o superiore a E 100.000 si applicano, per i soggetti operanti nei settori di cui alla parte III – contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nei settori speciali- le disposizioni ivi indicate.

In detta parte III, l’ultimo periodo del comma 1, dell’articolo 206 del d. Lgs. n. 163/2006, dispone che nessuna altra norma della parte II, titolo I, oltre a quelle espressamente richiamate, si applica alla progettazione delle opere appartenenti ai settori speciali.

In particolare, in riferimento alle garanzie dei progettisti, l’articolo citato non contiene un rinvio espresso all’articolo 111, dedicato esclusivamente alle garanzie dei progettisti.

Occorre evidenziare che la parte III del Codice non contiene una disciplina specifica per gli affidamenti dei servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria – ad eccezione dei concorsi di progettazione – e pertanto a detta tipologia di servizi si possono applicare, nei settori speciali, le disposizioni previste, nella medesima parte III, per i contratti di servizi.  

La specialità riconosciuta a detti settori ed il perseguimento di esigenze di semplificazione e di modernizzazione negli stessi, ha comportato, come rilevato dal Consiglio di Stato nel parere al Codice dei contratti, la tassatività dell’esclusione delle disposizioni della parte II del Codice dei contratti ai settori speciali, contenuta nel comma 1 dell’articolo 31 del d. Lgs. n. 163/2006.

Tuttavia, gli enti aggiudicatori operanti nei settori esclusi devono conformare il loro operato alla parte I del Codice dei contratti ed ai principi dettati dal Trattato a tutela della concorrenza al fine di evitare restrizioni ingiustificate e sproporzionate alla regola della libertà di competizione.

In particolare, per la definizione del caso di specie, occorre verificare se sono stati violati i principi di proporzionalità ed adeguatezza, il cui mancato rispetto genera un ostacolo alla partecipazione degli operatori economici.  

Per quanto attiene alla richiesta di prestare la cauzione definitiva nella misura del 15%, occorre in primo luogo considerare che la cauzione definitiva ha la funzione di assicurare la stazione appaltante per il pregiudizio patito in conseguenza dell’eventuale violazione degli obblighi contrattuali e la sua entità, laddove non viene predefinita normativamente, deve essere rapportata alla natura, alla complessità e all’importanza dell’appalto.

Ai fini di un giudizio sull’adeguatezza di detto importo, è di ausilio la considerazione che, nei settori ordinari, l’importo della cauzione definitiva, stabilito nella misura del 10%, può subire un incremento percentuale, anche notevole, in relazione all’entità del ribasso d’asta formulato, a seconda che lo stesso sia superiore al dieci ovvero al venti per cento.

Sulla base di dette considerazioni, tenuto conto dell’assenza, nei settori speciali, di norme specifiche sulla cauzione, e tenuto altresì conto della funzione, come sopra riportato, della cauzione definitiva, sembra potersi ritenere detto importo congruo e non limitativo della libera partecipazione degli operatori economici.

Per quanto attiene alla seconda eccezione sollevata dall’Ordine professionale, relativa alla richiesta di referenze bancarie, si precisa, in relazione alla selezione qualitativa degli offerenti, che i richiami espressi contenuti nella parte III, ai principi desumibili dagli articoli da 39 a 50 del d. Lgs. n. 163/2006, consentono di ritenere adeguata la clausola in esame, tenuto conto che l’articolo 41 del citato decreto prevede, per gli appalti di servizi, che la dimostrazione della capacità finanziaria ed economica dei concorrenti può essere fornita mediante idonee dichiarazioni bancarie.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

  • ai sensi dell’articolo 206, comma 1, ultimo periodo, del d. Lgs. n. 163/2006, nessuna altra norma della parte II, titolo I, oltre a quelle espressamente richiamate, si applica alla progettazione delle opere appartenenti ai settori speciali;
  • il bando di che trattasi non presenta elementi di contrasto con i principi comunitari di proporzionalità ed adeguatezza, per quanto riguarda le due clausole eccepite.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Guido Moutier

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data  06/03/2008