Parere n. 73 del 06/03/2008

PREC50/08/S

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali – Gara per fornitura di servizi legali relativi alla protezione delle denominazioni di origine e delle indicazioni geografiche, di durata triennale, pubblicato sulla G.U. della Repubblica Italiana del 2 marzo 2007, per un importo, comprensivo di IVA previsto in complessivi euro 2.700.000,00. S.A. Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

In data 3 dicembre 2007 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere indicata in oggetto, con la quale il Ministero delle politiche agricole alimentari e forestali richiede di esprimersi in merito alla possibilità per la commissione di gara, nell’ambito dell’affidamento del servizio indicato in oggetto, di richiedere giustificazioni, ai sensi dell’art. 87 del D.Lgs. n. 163/2006, nei confronti di un concorrente la cui offerta, risultata anormalmente bassa, è priva di giustificazioni relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara dell’offerta, previste dal medesimo art. 86, comma 5 del D.Lgs. n. 163/2006, ovvero se la stessa vada esclusa.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, ha presentato delle osservazioni lo studio legale Biamonti, che ha rilevato come ai sensi dell’art. 86, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006, la mancata presentazione delle giustificazioni, di per sé, dovrebbe costituire motivo di esclusione dalla gara. Tale conseguenza è stata confermata dallo stesso Ministero che, in sede di risposta ai quesiti sulla documentazione di gara, ha precisato che le offerte devono essere corredate, sin dalla loro presentazione, delle giustificazioni. Pertanto, secondo quanto sostenuto dallo studio legale Biamonti, la circostanza che uno dei concorrenti abbia proposto un’offerta anormalmente bassa, priva dei giustificativi richiesti dalla legge e dal Ministero stesso, costituisce un motivo di esclusione.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, ha presentato una memoria lo studio legale Grieco e Associati in raggruppamento con gli avvocati Franzosi Dal Negro Pensato Setti, con la quale rileva che l’art. 86, comma 5 del D.Lgs. 163/2006 richiede la materiale presenza a corredo dell’offerta delle giustificazioni preventive, imponendo agli offerenti due distinti obblighi: produrre delle giustificazioni preventive a corredo e formare i contenuti di merito delle medesime, in maniera tale da asseverare gli elementi compositivi della offerta e la congruità della medesima. Pertanto, il mancato adempimento all’obbligo di presentazione delle giustificazioni a corredo dell’offerta, secondo quanto sostenuto, comporta l’esclusione per un vizio formale afferente la radicale carenza delle giustificazioni, nonché un vizio sostanziale relativo alla mancata osservanza dell’obbligo di fornire giustificazioni contenutisticamente idonee.

Infine, a riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, ha presentato osservazioni KStudio Associato – Consulenza Legale e Tributaria, il quale ha evidenziato come l’adempimento formale di presentare le giustificazioni preventive disposto dall’art. 86, comma 5 del D.Lgs. 163/2006, sia cogente e non derogabile. Ai sensi della citata norma le giustificazioni preventive devono sussistere nell’ambito dell’offerta, sin dalla sua presentazione e la stazione appaltante può, se del caso, solo autorizzarne la mera integrazione. Inoltre lo studio legale sottolinea come il Ministero, in sede di risposta ad un quesito sulla documentazione di gara, aveva sgomberato dubbi in ordine alla necessarietà della presentazione preventiva delle giustificazioni.


Ritenuto in diritto

L’art. 86, comma 5, del D.Lgs. 163/2006 così dispone “Le offerte sono corredate, sin dalla presentazione, delle giustificazioni di cui all’articolo 87, comma 2 relative alle voci di prezzo che concorrono a formare l’importo complessivo posto a base di gara. Il bando o la lettera di invito precisano le modalità di presentazione delle giustificazioni. Ove l’esame delle giustificazioni richieste e prodotte non sia sufficiente ad escludere l’incongruità dell’offerta, la stazione appaltante richiede all’offerente di integrare i documenti giustificativi procedendo ai sensi degli articoli 87 e 88. All’esclusione potrà provvedersi solo all’esito dell’ulteriore verifica, in contraddittorio”.

Secondo la costante giurisprudenza amministrativa le giustificazioni preliminari richieste dalla normativa, quale anticipato corredo documentale dell’offerta, non assurgono a requisito di partecipazione alla gara a pena di esclusione le giustificazioni preventive, venendo in rilievo la mancata presentazione delle stesse, solo in via eventuale, nella fase successiva della verifica di anomalia, se ed in quanto l’offerta ne risulti sospetta (si vedano sul punto C. di Stato, sez. V, 21 novembre 2003, n. 7615; sez. VI, 8 aprile 2004, n. 1999, sez. V, 29 novembre 2005, n. 6722; T.A.R. Sicilia, 10 dicembre 2007, n. 3358).

E’ stato, infatti, dai giudici amministrativi ritenuta pacifica l’autonomia delle giustificazioni preventive in sede di presentazione dell’offerta, rispetto a quelle integrative, richieste dalla stazione appaltante, successivamente all’apertura delle buste a giustificazione dell’anomalia, la cui verifica da luogo ad un apposito subprocedimento, incentrato sulla presentazione dei chiarimenti, precisazioni e degli eventuali elementi giustificativi dell’offerta, onde assicurare il rispetto dei principi comunitari, della libertà di concorrenza e della “par condicio” dei concorrenti, nonché di quelli di legalità, imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa (Cons. sez. IV, 6 luglio 2004, n. 5013; 4 febbraio 2003, n. 546). La possibilità di sanare la nullità delle dichiarazioni dei partecipanti alla gara è soggetta al limite della tutela dei terzi interessati all’aggiudicazione della medesima, quali sono le altre imprese successivamente qualificatesi e le cui offerte erano ab initio regolari e non viziate.

Nel caso di specie l’obbligo di corredare le offerta ai sensi dell’art. 86, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006, sin dalla loro presentazione delle giustificazioni di cui all’art. 87, comma 2 del medesimo decreto, era stato esplicitato e chiarito dall’amministrazione, in sede di risposta ai quesiti sulla documentazione di gara. Pertanto, ove si ammettesse la possibilità per la commissione di gara di richiedere giustificazioni ad un concorrente, che non aveva corredato l’offerta delle giustificazioni preventive di cui alla lex specialis di gara, si verrebbe a giustificare una integrazione documentale postuma, che realizzerebbe un’indebita alterazione della par condicio tra i concorrenti.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

Ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

l’eventuale richiesta da parte della commissione di gara di giustificazioni sull’anomalia dell’offerta, ai sensi dell’art. 87 del D.Lgs. n. 163/2006, nei confronti di un concorrente la cui offerta, risultata anormalmente bassa, era priva di giustificazioni preventive, si porrebbe in contrasto con la lex specialis di gara.


I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Guido Moutier

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data  27/03/2008