Parere n. 106 del 09/04/2008

PREC556/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Società Ferrise s.n.c. –lavori di straordinaria manutenzione lungo le strade provinciali n. 78 “ San Matteo,”n. 57 “Castrocaro”- San Lorenzo” e n. 4 “del bidente”- . S.A. Provincia di Forlì- Cesena.


Il Consiglio


Considerato in fatto

In data 19 novembre 2007 è pervenuta l’istanza di parere indicata in oggetto, con la quale la Società Ferrise s.n.c. contesta l’esclusione dalla gara indicata in oggetto per aver presentato a titolo di cauzione provvisoria una polizza fideiussoria la cui appendice, contenente la clausola integrativa prevista dall’art. 75 del d. Lgs. 163/2006, relativa alla rinuncia del garante all’eccezione di cui all’art. 1957, comma 2 del codice civile, era priva della sottoscrizione della Compagnia di assicurazione. 

A parere dell’istante l’esclusione è illegittima, in quanto la polizza fideiussoria (sottoscritta dal garante) contiene un rinvio, per tutto quanto ivi non regolamentato, alle norme di legge vigenti e quindi anche alla prescrizione di cui al citato art. 75. Pertanto la mancata sottoscrizione dell’appendice da parte della Compagnia di assicurazione non determina di per sè il mancato ottemperamento della prescrizione di cui al bando ed al disciplinare di gara.

In sede di istruttoria procedimentale, la Stazione Appaltante ha rappresentato che la polizza emessa sulla base del D.M. n. 123/2004 ( schema tipo 1.1.,scheda tecnica1.1.)  non contiene alcun riferimento alla clausola di eccezione di cui all’art. 1957, comma 2 del codice civile, che la stessa è riportata solo nell’appendice non sottoscritta e di conseguenza la Commissione, in ossequio al principio della par condicio, ha proceduto all’esclusione dell’impresa, che ha presentato la polizza non conforme a quanto disposto dalla disciplina di gara.


Ritenuto in diritto

Il bando di gara all’articolo 7 “CAUZIONE” prescrive la presentazione della cauzione provvisoria prevista dall’art. 75 del d. Lgs. n. 163/2006 “ le garanzie fideiussorie ed assicurative dovranno essere conformi allo schema 1.1 del Decreto Ministero delle Attività produttive n. 123/2004 opportunatamente integrate con le modifiche apportate dal d. Lgs. n. 163/2006”

Il disciplinare di gara, a sua volta, dispone al punto 3 che nel caso di presentazione di fideiussione o polizza assicurativa la stessa dovrà prevedere espressamente “ la rinuncia all’eccezione di cui all’art.1957, comma 2, del codice civile”.

L’Autorità, con deliberazione n. 54 del 22/02/207, ha in proposito chiarito che le polizze fideiussorie presentate sulla base dello schema del D.M. n. 123/2004 devono essere integrate con quanto prescritto dall’art. 75 comma 4, del d. Lgs. n. 163/2006, pena esclusione della gara.

Inoltre, con deliberazione n. 251/2007, ha precisato che la fideiussione priva della sottoscrizione del garante è nulla e quindi priva di ogni rilievo ai fini della soddisfazione delle prescrizioni del bando.

Né rileva l’eccezione sollevata dall’impresa istante di aver comunque prodotto la polizza fideiussoria provvisoria che rinvia alle norme vigenti di legge e quindi anche alla prescrizione prevista dall’art. 75 del d. Lgs. n. 163/2006, in quanto, la polizza in questione, stipulata sulla base dello schema di cui al D.M. n. 123/2004, necessita di essere integrata con appendice che prevede espressamente la rinuncia all’eccezione ex art. 75 del d. Lgs n. 163/2006.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene,nei limiti di cui in motivazione, che l'esclusione dell'impresa FERRISE s.n.c. conforme alla normativa di settore.


I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 11/04/2008