Parere n. 87 del 20/03/2008

PREC56/08/L

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dal Comune di Pertosa e dalla GEO CANTIERI di Luigi Leo – lavori di recupero e riqualificazione area antistante le Grotte dell’Angelo.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

In data 14 16 gennaio 2008 sono pervenute all’Autorità le istanze di parere in oggetto con le quali l’impresa GEO CANTIERI di Luigi Leo ed il Comune di Pertosa chiedono l’avviso dell’Autorità in ordine alla procedura di gara per i lavori di recupero e riqualificazione area antistante le Grotte dell’Angelo.

In particolare, si chiede l’avviso dell’Autorità in relazione all’esclusione dell’impresa istante che non ha presentato, per l’impresa ausiliaria, le dichiarazioni di cui al punto 4.1.1, lettere B) e C), del disciplinare di gara, da rilasciarsi a cura dei direttori tecnici.

L’impresa istante ha rappresentato che il disciplinare di gara individua gli adempimenti richiesti in caso di avvalimento al punto 2.3, mentre il successivo punto 4.1.1 non contiene alcuna prescrizione specifica nei confronti delle imprese ausiliarie.

L’impresa istante ha, inoltre, evidenziato la circostanza che l’impresa provvisoriamente aggiudicataria è priva dell’autorizzazione di cui alla legge n. 46/1990 per gli impianti idraulici e che la stessa ha dichiarato di voler subappaltare dette lavorazioni: l’impresa GEO CANTIERI chiede di chiarire se l’impresa provvisoriamente aggiudicataria sia in possesso della prescritta autorizzazione.


Ritenuto in diritto

In relazione all’esclusione dell’impresa istante si deve rilevare che la disciplina di gara, pur prevedendo, a pena di esclusione, la presentazione delle dichiarazioni di cui al punto 4.1.1 lettere B) e C), non dispone, in caso di avvalimento, adempimenti specifici per le imprese ausiliarie, sempre in riferimento alle citate lettere B) e C).

L’istituto dell’avvalimento è infatti esclusivamente disciplinato al punto 2.3 del disciplinare di gara, che richiama quanto prescritto all’articolo 49 del d. Lgs. n. 163/2006.

Nel caso in cui, come risulta dalla documentazione in atti, l’impresa ausiliaria abbia presentato le dichiarazioni e la documentazione richiamata dall’articolo 49, comma 2, del d. Lgs. n. 163/2006, si ritiene debba essere favorita una soluzione volta a garantire il rispetto del principio del favor partecipationis e della par condicio.

Infatti, il principio secondo il quale la vincolatività delle prescrizioni del bando comporta che nel caso in cui le prescrizioni del bando prevedono espressamente, con formulazione chiara e non equivoca, l’esclusione dalla procedura a sanzione della loro inosservanza, anche soltanto formale, l’Amministrazione è tenuta al rispetto della normativa alla quale si è autovincolata e che essa stessa ha emanato, senza che residui alcun margine di discrezionalità al riguardo circa la rilevanza dell’inadempimento, vale anche a contrario nel caso in cui il disciplinare non preveda clausole la cui inosservanza sia sanzionata dall’esclusione.

Per quanto attiene all’eccezione relativa al possesso in capo all’impresa provvisoriamente aggiudicataria dell’autorizzazione di cui alla legge n. 46/1990 si evidenzia quanto segue.

L’Autorità, con precedenti espressioni di parere (da ultimo parere n. 24/2007) ha chiarito che l'abilitazione di cui alla legge 46/1990 costituisce un requisito di esecuzione che può, tra l’altro, essere comprovato dall'impresa appaltatrice in fase esecutiva proponendo come responsabile delle attività in questione un tecnico in possesso dei relativi prescritti requisiti. L’impresa provvisoriamente aggiudicataria ha indicato di voler subappaltare le lavorazioni afferenti agli impianti idrico sanitari, specificando altresì il nominativo dell’impresa subappaltatrice. Dalla documentazione in atti (certificato della camera di commercio) risulta che la stessa è in possesso dell’autorizzazione di cui all’articolo 1, lettera d) della citata legge.

Pertanto, non si rilevano profili di non conformità alla normativa di settore.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che, fermo restando il rispetto di quanto prescritto al comma 2 dell’articolo 49 del d. Lgs. n. 163/2006, nel silenzio della disciplina di gara in ordine alla documentazione da presentarsi in caso di avvalimento, non ricorrono elementi atti a suffragare l’esclusione dell’impresa dalla gara.


I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Guido Moutier

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data  09/04/2008