Parere n.105 del 09/04/2008

PREC501/07/L

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dall’Associazione Nazionale Costruttori Edili (A.N.C.E.) della Provincia di Ragusa – a) Lavori di allargamento e illuminazione della Via Risorgimento; b) Lavori di restauro e valorizzazione del Chiostro di Palazzo San Domenico; c) Lavori di recupero, restauro, riqualificazione e sistemazione dell’area del Castello della Contea di Modica e realizzazione di attrezzatura polifunzionale e servizi. S.A: Comune di Modica.


Il Consiglio


Considerato in fatto

In data 30/10/2007 sono pervenute all’Autorità tre istanze di parere con le quali l’Associazione Nazionale Costruttori Edili (A.N.C.E.) della Provincia di Ragusa ha lamentato alcune presunte illegittimità presenti nei bandi di gara indicati in oggetto, pubblicati dal Comune di Modica, da aggiudicarsi con procedura aperta ai sensi della Legge n. 109/1994 nel testo coordinato con le norme della Legge Regionale n. 7/2002 e s.m., della Legge Regionale n. 16/2005 e del d. Lgs. n. 163/2006, limitatamente alle disposizioni di recepimento delle norme comunitarie immediatamente precettive.

In particolare, l’associazione istante ha contestato:

  1. in riferimento al bando di gara concernente i “lavori di allargamento e illuminazione della Via Risorgimento” ed al bando di gara concernente i “lavori di recupero, restauro, riqualificazione e sistemazione dell’area del Castello della Contea di Modica e realizzazione di attrezzatura polifunzionale e servizi”, la scelta operata dalla S.A. di considerare non subappaltabili le lavorazioni rientranti nelle categorie di opere generali scorporabili, rispettivamente individuate nelle categorie OG6/OG10 e OG11, di importo superiore al 15 per cento;
  2. l’illegittimità della previsione di cui al punto 9 dei rispettivi bandi di gara, in ordine all’obbligo (pena in difetto l’esclusione) di manifestare, con esplicita dichiarazione di volontà, l’intendimento di usufruire, in presenza del possesso del certificato di qualità, della riduzione della cauzione provvisoria ex articolo 75, comma 7 del D. Lgs. n. 163/06;
  3. l’obbligo, previsto al punto 3) dei rispettivi disciplinari di gara, di allegare idonea certificazione, valida per data, relativa alla correntezza contributiva rilasciata da INPS, INAIL e cassa edile, ovvero il DURC: a parere dell’istante, detta previsione non consente la presentazione di copia autenticata del DURC;
  4. l’obbligo, previsto al punto 1), ultima parte dei rispettivi disciplinari di gara, di allegare ad ogni singola dichiarazione ed autocertificazione resa, la copia del documento di identità del dichiarante (di tale documento devono essere prodotte tante copie quante sono le autocertificazioni ed autenticazioni di cui si deve garantire la provenienza);
  5. la previsione di cui ai rispettivi disciplinari di gara secondo la quale è possibile esercitare la facoltà di autocertificazione solo per i documenti rilasciati da Pubbliche Amministrazioni (articolo 19 del D.P.R. n. 445/2000), escludendo quindi i certificati di qualità e le certificazioni comunque emesse da soggetti privati (per detti documenti è richiesta l’autenticazione da parte di un pubblico ufficiale autorizzato a norma di legge).

In sede di istruttoria procedimentale, la stazione appaltante ha osservato preliminarmente che le clausole di esclusione sono state tutte chiaramente evidenziate nel bando e nel disciplinare di gara con la dicitura “a pena di esclusione”, e che pertanto non vi era possibilità di equivocare la lex specialis ivi contenuta.

Con riferimento alle specifiche doglianze avanzate dall’A.N.C.E., il Comune di Modica, con riferimento al punto 9 dei bandi di gara, ha altresì controdedotto asserendo che la norma, a suo parere in tutta evidenza, subordina la facoltà di avvalersi del beneficio della riduzione della cauzione provvisoria alla prova documentale del possesso del certificato di qualità ed alla manifestazione di volontà dell’operatore economico.

Con riferimento alla presentazione di copia del DURC autenticato dall’imprenditore, la stazione appaltante ritiene che vi sia stato un travisamento del tenore letterale del bando, in quanto lo stesso prevede espressamente che le certificazioni richieste possono essere sostituite da dichiarazioni sostitutive rilasciate ai sensi di legge.

Per quanto concerne, poi, il presunto “ingiusto aggravamento” consistente nella richiesta di produrre tante copie del documento di riconoscimento quante erano le copie da autocertificare ed autenticare, il Comune, alla luce anche delle precedenti deliberazioni dell’Autorità e della consolidata giurisprudenza, ritiene di aver operato nel pieno rispetto della norma.

Da ultimo, l’amministrazione ritiene infondata la questione relativa all’autocertificazione del certificato di qualità, poiché tale documento non risulta tra quelli richiesti.


Ritenuto in diritto

Le diverse questioni poste dall’istante necessitano ognuna di autonoma e specifica trattazione.

Con riferimento al primo motivo di doglianza, relativo alla contestata applicabilità del divieto di subappalto di cui all’articolo 13, comma 7, della legge 109/1994 del testo “coordinato”, oltre che alle categorie di cui all’articolo 72, comma 4, del d.P.R. 554/99, anche alle categorie generali, si fa presente che con precedenti espressioni di parere l’Autorità ha ritenuto che il divieto di subappalto per le lavorazioni appartenenti alle categorie generali, di importo superiore al 15 per cento dell’importo complessivo dell’appalto, opera laddove, come nel caso in esame, il bando di gara lo preveda espressamente.

Con riferimento al secondo motivo di doglianza, si osserva preliminarmente che l’Autorità ha avuto modo di evidenziare più volte il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo il quale la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo, cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento.

Quindi, qualora il bando commini espressamente l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando precluso all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando.

In particolare, nel caso di specie, la prescrizione in esame risulta aderente al tenore letterale dell’ultimo periodo del comma 7 dell’articolo 75 del d. Lgs. n. 163/2006, che prescrive che il concorrente che intenda avvalersi del beneficio della riduzione della cauzione è tenuto a segnalare, in sede di offerta, il possesso del requisito e a documentarlo nei modi prescritti dalle norme vigenti.

Con riferimento al punto sub 3), atteso che i bandi di gara prevedono espressamente la possibilità di rilasciare dichiarazioni sostitutive rese ai sensi di legge in luogo delle certificazioni richieste, ed atteso che nessuna impresa, come rappresentato dalla S.A., è risultata esclusa dalla gara per aver presentato il DURC in fotocopia debitamente autenticato, non si rilevano profili di non conformità alla normativa di settore.

Per quanto concerne il punto sub 4), l’Autorità si è già espressa nel merito (cfr. Deliberazioni n. 66/07, n. 85/07, n 161/07 e n. 162/07) asserendo, conformemente al prevalente orientamento giurisprudenziale, che la produzione della fotocopia del documento d'identità del dichiarante debba essere considerata elemento costitutivo dell'autocertificazione, rappresentando infatti requisito formale dell'autocertificazione stessa. In tal senso, l’allegazione di copia del documento di identità costituisce un adempimento volto a garantire l’esatta provenienza in ogni singola documentazione esibita, e pertanto è necessario produrre tante copie del documento quante sono le autocertificazioni ed autenticazioni di cui si deve garantire la provenienza.

Con riferimento alla doglianza di cui al punto sub 5), preso atto di quanto rappresentato dalla S.A., si richiama il Comune di Modica, nella predisposizione dei bandi di gara, a tener conto di quanto espresso dal Consiglio di Stato con la decisione n. 121 del 19 gennaio 2007, laddove è stata riconosciuta la possibilità di effettuare l’attestazione di conformità all’originale della copia del certificato ISO 9001:2000.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene,nei limiti di cui in motivazione, che i bandi in esame non presentanoelementi di non conformit con la normativa di settore.


I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 11/04/2008