Parere n.117 del 17/04/2008

PREC83/08/L

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla A.T.F. Costruzioni s.r.l. – lavori di sistemazione del fossato e sotterranei del Castello Normanno Svevo Angioino. S.A. Comune di Barletta.


Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

In data 15 gennaio 2008 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere in oggetto, con la quale l’impresa A.T.F. Costruzioni s.r.l. contesta l’esclusione dalla gara per l’affidamento dei lavori di sistemazione del fossato e sotterranei del Castello Normanno, categoria OG2, classifica II, importo a base d’asta Euro 484.176,96, per aver indicato, nella dichiarazione relativa al subappalto, redatta su apposito modello predisposto dalla S.A., oltre alla tipologia di lavorazioni che intendeva subappaltare (impianto idrico ed impianto elettrico) anche le relative categorie di riferimento (OS3 e OS30).

A parere della Stazione appaltante, per l’esecuzione dell’appalto è stata individuata la sola categoria OG2, e pertanto le lavorazioni subappaltabili, nella misura del 30 per cento, non possono che afferire alla categoria OG2. Sempre secondo la S.A., la correttezza dell’esclusione dell’impresa istante deriva dalla circostanza che la relativa dichiarazione di subappalto ha previsto di subappaltare lavorazioni idriche ed elettriche ad imprese iscritte in OS3 e OS30 e non già nell’unica categoria richiesta dal bando, OG2.


Ritenuto in diritto

Per la definizione della questione sottoposta all’attenzione dell’Autorità, si deve innanzitutto tener conto che, per consolidato orientamento giurisprudenziale, la corretta dichiarazione resa all’atto della presentazione dell’offerta in ordine alle opere che il concorrente si riserva di affidare in subappalto non costituisce di per sé un requisito essenziale per la partecipazione alla gara, con la conseguenza che in mancanza di tale corretta dichiarazione si determina l’impossibilità per l’impresa, una volta che dovesse risultare aggiudicataria, di ottenere l’autorizzazione a subappaltare.

Quanto sopra ricorre, ovviamente, nel caso in cui l’impresa sia in possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dal bando di gara, di modo che il subappalto rappresenta una facoltà per l’imprenditore.

Nel caso in esame, l’impresa istante, in possesso di categoria e classifica adeguata a quanto richiesto dal bando (OG2, classifica III), ha espresso l’intendimento di voler subappaltare le lavorazioni dell’impianto idrico e dell’impianto elettrico, previsti nel computo metrico, indicando la relativa categoria di riferimento.  

Ciò è sicuramente un errore dal momento che l’appalto prevedeva la sola categoria prevalente OG2 e, quindi, le lavorazioni da subappaltare, nei limiti del 30 per cento, non possono che afferire alla medesima categoria OG2. Infatti, il subappaltatore dovrà dimostrare di essere in possesso dei requisiti di qualificazione per eseguire le lavorazioni della categoria OG2 o tramite attestazione SOA ovvero, se le stesse sono di importo inferiore a Euro 150.000, tramite certificati lavori, ai sensi dell’articolo 28 del d.P.R. 34/2000, sempre in relazione a lavorazioni rientranti nella categoria OG2.

Né può rilevare la circostanza che la tabella di cui al punto 7 della “domanda di partecipazione e dichiarazioni per l’ammissione alla gara n. 51/2007”, riporti, accanto alla colonna relativa alle lavorazioni che il concorrente intende subappaltare, la colonna relativa alle categorie. Trattandosi di un format predisposto per la generalità delle gare di appalto di lavori, lo stesso è stato predisposto in modo che possa essere utilizzato sia nel caso in cui l’appalto preveda la sola categoria prevalente, sia nel caso in cui l’appalto preveda anche categorie scorporabili.

Ne discende, atteso, come sopra riportato, che il subappalto è una facoltà e non un obbligo, l'irregolarità della dichiarazione relativa al subappalto non è causa d'esclusione, ma solo causa d'inefficacia della dichiarazione medesima con l'unica conseguenza che i lavori non possono essere subappaltati. (ex multis TAR Sicilia Catania, sez. IV 8/5/2006 n. 690)

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l'irregolarità della dichiarazione relativa al subappalto non causa d'esclusione, ma solo causa d'inefficacia della dichiarazione medesima.


I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 21/04/2008