Parere n.121 del 17/04/2008

PREC 69-08-S

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Concerta S.p.A. – Servizio di ristorazione del P.O. assistita RRSSAA utenti del C.D. e personale della ZT n. 12 di San Benedetto del Tronto, non degli assistiti delle strutture oggetto del capitolato di gara della ZT n. 13 di Ascoli Piceno. S.A.: Azienda Sanitaria Unica Regionale Marche 12 (ASUR 12)


Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

In data 17 dicembre 2007 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere in oggetto, con la quale Concerta S.p.A., precedente gestore del servizio e seconda classificata, lamenta che, nell’ambito dell’affidamento del servizio in oggetto, l’offerta economica di Gemos Soc. Coop., aggiudicataria provvisoria, sia priva dei necessari criteri di attendibilità e correttezza, non essendo conforme al bando di gara. Più specificamente, l’istante rappresenta che la Gemos Soc. Coop. ha offerto 560 ore lavorative settimanali pari al 13% in meno della gestione previgente, assumendo l’obbligo di retribuire 643 ore settimanali. Concerta S.p.A. espone di aver indicato, come peraltro altri concorrenti, n. 643 ore alla settimana per il personale presente per la produzione pasti nell’ospedale (escluso il responsabile della cucina). Pertanto, nell’offerta economica di Gemos Soc. Coop., secondo quanto esposto, vi sarebbe una differenza di 83 ore retribuite ma non utilizzate, la cui copertura economica non sarebbe assicurata, né giustificata, con conseguente inattendibilità dell’offerta stessa.

A riscontro dell’istruttoria eseguita dall’Autorità, ha presentato osservazioni la stazione appaltante, la quale ha esposto che la documentazione di gara non prevedeva l’obbligo di indicare nell’offerta un numero di ore settimanali di attività da parte del personale addetto per garantire lo svolgimento del servizio. Il Capitolato richiedeva di indicare, ai fini della valutazione tecnica, l’organizzazione e organigramma del personale impiegato per la gestione del servizio, a cui veniva attribuita una valutazione massima di punti 8.

Ha presentato memoria la Gemos Soc. Coop., che ha precisato di aver presentato un progetto di gara che prevede un organico sempre in servizio per un monte giornaliero totale di 80 ore (560 ore settimanali). A questo monte sono state aggiunte 83 ore settimanali necessarie per garantire le sostituzioni per riposi, ferie e malattie del personale.


Ritenuto in diritto

La gara in oggetto riguarda l’affidamento del servizio di ristorazione da aggiudicarsi con l’offerta economicamente più vantaggiosa. Il Capitolato tecnico prevede l’assegnazione di massimo 24 punti all’impostazione organizzativa dell’impresa, nell’ambito della quale 8 punti vengono attribuiti all’organizzazione e organigramma del personale impiegato per la gestione del servizio (numero, qualifica, programma di lavoro, orari previsti e formazione di tutto il personale adibito alla preparazione dei pasti). Al fine di consentire alle imprese partecipanti di formulare la propria offerta relativamente all’impostazione organizzativa, la stazione appaltante, come è emerso durante l’istruttoria, in sede di risposta ai chiarimenti sulla documentazione di gara, ha pubblicato il numero del personale operativo presso la struttura ASUR n. 12 e 13 e il numero delle ore settimanale e dei livelli. Tali indicazioni erano necessarie, dal momento che nulla a riguardo veniva detto nella documentazione di gara, anche allo scopo di stabilire quante unità del personale della preesistente gestione avrebbero dovuto essere assorbite, in applicazione della contrattazione collettiva e della normativa vigente, dalla ditta aggiudicataria.

Come esposto in fatto, la contestazione in questa sede sollevata dall’impresa seconda classificata, riguarda l’offerta dell’impresa risultata aggiudicataria provvisoria che, secondo quanto lamentato, riporta un numero di ore ben al di sotto della previgente gestione presentando, inoltre, un’operazione di scomputo tra le ore offerte e le ore retribuite ma non facenti parte dell’offerta stessa, la cui copertura economica non sarebbe assicurata, né giustificata.

E’ principio consolidato che l’imprenditore gode della libertà di organizzare la propria impresa secondo i criteri ritenuti più confacenti in vista dei risultati che si prefigge di ottenere. Non esiste alcun principio generale che obblighi l’appaltatore subentrante ad adottare la stessa organizzazione d’impresa dell’appaltatore uscente. Si deve al contrario rilevare che le ditte che partecipano ad una gara d’appalto ben possono, fermo restando l’obbligo di assicurare l’esatto adempimento delle prestazioni richieste dal capitolato, organizzare il personale e i mezzi da impiegare nell’esecuzione del contratto secondo propri schemi, non potendo la stazione appaltante imporre l’adozione di una certa organizzazione d’impresa, perché ciò che finirebbe inevitabilmente per avvantaggiare l’appaltatore uscente.

Tuttavia tale autonomia imprenditoriale deve, in ogni caso, tenere in conto e non può derogare alla normativa che impone all’appaltatore subentrante di assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente. Pertanto devono essere conciliate le due esigenze, da una parte l’onere di assorbimento del personale posto dalla normativa a carico del nuovo aggiudicatario, dall’altra il necessario rispetto dell’autonomia imprenditoriale.

Nel caso di specie l’offerta presenta dalla Gemos Soc. Coop., secondo le informazioni fornite sia dalle due società, sia dalla stazione appaltante, pur individuando la dotazione di personale messa a disposizione per lo svolgimento delle attività richieste, tuttavia non indica esattamente le effettive ore offerte. Infatti, viene compiuta dalla società una particolare operazione, in ordine alla quale la commissione di gara prima e la stazione appaltante poi avrebbero dovuto eseguire degli approfondimenti, per cui le ore offerte a gara non ricomprendono anche le ore destinate al personale per le malattie, ferie, sostituzioni per riposo. Queste ore sono, pertanto, dalla società scorporate dal momento che per esse vi sarebbe, secondo quanto dichiarato, una copertura finanziaria.

Tale operazione non è possibile ai sensi della normativa vigente di settore in quanto non possono essere derogate nell’offerta, le ore destinate alle ferie, festività, assemblee e permessi sindacali, diritto allo studio, malattia, infortuni, maternità, formazione, che sono componenti del costo del lavoro e, conseguentemente, incidono sull’offerta presentata, rappresentandone una parte essenziale. In particolare l’art. 86, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 ha previsto che, nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico dell’offerta sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro determinato periodicamente, in apposite tabelle, dal Ministro del lavoro e della previdenza sociale, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale ed assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali.

Dal che la necessità di considerare nel totale delle ore lavorate e offerte anche le ore che sono state scomputate dalla Gemos Soc. Coop., malattia, infortunio, maternità, e che determinano un conseguente aumento del costo del lavoro.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

che l’offerta della Gemos Soc. Coop. nella misura in cui applica il meccanismo di scorporo sopradescritto, non è conforme alla normativa vigente di settore.


I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 21/04/2008