Parere n. 138 del 08/05/2008

PREC119/08/L

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentate dalla Li.Ta. Costruzioni s.r.l. – lavori di costruzione del nuovo impianto sportivo. S.A. Comune di Offagna.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

In data 8 febbraio 2008 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere in oggetto con la quale l’impresa Li.Ta. Costruzioni s.r.l. contesta l’esclusione dalla gara disposta sulla scorta della seguente motivazione, contenuta nella comunicazione di esclusione del 22.12.2007: “ la commissione ha ritenuto rilevanti ed ostative alla partecipazione alla gara, ai sensi delle lettere c), e) ed f), dell’art. 38 del d. Lgs. n. 163/2006:

  1. il decreto penale di condanna emesso dal g.i.p. di Ascoli Piceno, definitivo, per continuata violazione delle violazioni sugli infortuni sul lavoro, e quindi l’impresa viene esclusa ai sensi della lett. c) dell’art. 38 citato;
  2. la mancata richiesta di autorizzazione al subappalto nei lavori appaltati dalla Provincia di Modena, così come riscontrato dalla Direzione Provinciale del lavoro di Modena;
  3. la mancata assunzione di un lavoratore e l’omessa registrazione sul segnalatore di cantiere di orario di lavoro supplementare, come riscontrato dalla Direzione Provinciale del lavoro di Modena;
  4. le ulteriori annotazioni risultanti dal Casellario relative alle disposte risoluzioni contrattuali in danno dell’impresa.

Ha inoltre contribuito alla decisione di esclusione dell’impresa, in una logica di valutazione complessiva dell’affidabilità della stessa la circostanza che questa dichiara e produce una sentenza del TAR Marche con la quale veniva accolto un proprio ricorso avverso l’esclusione disposta dal Comune di San Benedetto del Tronto, senza invece rendere edotta l’Amministrazione, in una logica di trasparenza e buona fede, che detta sentenza è stata poi riformata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 6721 del 1/7/2005, che ha ritenuto legittima l’esclusione della ditta. ”

A parere dell’impresa istante, che ha rappresentato di aver dichiarato in sede di gara tutte le annotazioni risultanti a suo carico nel Casellario informatico, la stazione appaltante non ha reso una reale ed obiettiva motivazione circa le ragioni della ritenuta incidenza delle condanne e delle annotazioni risultanti dal Casellario, in ordine alla concreta valutazione dell’affidabilità morale e professionale dell’impresa. Inoltre, prosegue l’istante, avverso l’accertamento dell’Ispettorato del lavoro di Modena è stato proposto ricorso e, quindi, nel caso specifico, manca un accertamento definitivo.

In riferimento al decreto penale di condanna disposto dal g.i.p. di Ascoli Piceno (esecutivo il 1/10/2001 ed afferente a reati commessi nel 1998), l’impresa, nel precisare che lo stesso comminava una ammenda di € 671,39 con il beneficio della non menzione, rappresenta che, ai sensi dell’articolo 460, comma 5, c.p.p., il reato è estinto. Inoltre, sempre a parere dell’impresa, la presenza di detto decreto non andava neanche dichiarata in forza della sua estinzione ed in ragione del beneficio della non menzione ed infine perché la condanna in esso riportata non incide sulla moralità professionale dell’impresa.

In sede di istruttoria procedimentale, la Stazione appaltante, ha preliminarmente eccepito di non aver adito l’Autorità e di ritenere pertanto che non si debba dar seguito alla richiesta di parere, richiesta per una procedura di gara aggiudicata in via definitiva in data 11.2.2008.

Nel merito della questione, la S.A. ha rappresentato che la Commissione di gara ha riscontrato nel Casellario informatico la presenza di n. 9 annotazioni, tutte contestate dall’impresa. Dopo aver esaminato le contestazioni dell’impresa, la Commissione ha proceduto ad una ampia istruttoria, dalla quale risultava un quadro diverso da quello rappresentato dalla Li.Ta. s.r.l.: infatti, l’impresa, nel riportare la sentenza del TAR Marche n. 114/2005 con la quale si disponeva l’accoglimento del ricorso avverso l’esclusione disposta dal Comune di San Benedetto del Tronto, ometteva di comunicare che successivamente detta pronuncia è stata riformata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 6271/2005.


Ritenuto in diritto

Preliminarmente si precisa che ai sensi dell’articolo 2, comma 1 del Regolamento sul procedimento per la soluzione delle controversie, l’istanza di parere può essere rivolta all’Autorità dalla stazione appaltante, da una parte interessata ovvero da più parti interessate, singolarmente o congiuntamente.

Sussistono pertanto i presupposti per una pronuncia sulla questione da parte dell’Autorità.

Per quanto attiene al merito della questione, la fattispecie in esame coinvolge più profili, così come emergono dal provvedimento di esclusione dell’impresa, disposta ai sensi delle lettere c), e) ed f), del comma 1, dell’articolo 38 del d. Lgs. n. 163/2006.

L’esclusione disposta sulla base del decreto penale di condanna, divenuto definitivo, emesso dal g.i.p. di Ascoli Piceno, per continuata violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro (d.P.R. 164/1956), ascrive, nel contempo, la fattispecie di che trattasi sia nella lettera c) che nella lettera e) del citato articolo 38.

Preliminarmente, circa l’argomentazione della società per cui i decreti penali di condanna non andrebbero menzionati nella dichiarazione sostituiva di certificato, in quanto non menzionati nel casellario giudiziale, si cita a riguardo quanto previsto dall’art. 38, comma 2, del D.Lgs. 163/2006 per cui “Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, in cui indica anche le eventuali condanne per le quali abbia beneficiato della non menzione”.

Quanto, poi, all’estinzione dei reati va segnalato l’avviso della Cassazione secondo cui la situazione di fatto da cui origina la causa di estinzione del reato per divenire condizione di diritto abbisogna, per espressa statuizione di legge, dell’intervento ricognitivo del giudice dell’esecuzione il quale è tenuto, nell’assolvimento di un suo preciso dovere funzionale, ad emettere il relativo provvedimento di estinzione ai sensi dell’art. 676 c.p.p. (Cass., sez. IV pen., 27 febbraio 2002, n. 11560). Pertanto, non può essere condivisa la tesi per cui il citato decreto penale è da considerarsi estinto dal momento che non risulta intervenuto il provvedimento di estinzione.

Con deliberazione n. 68/2007 e con pareri n. 50/2007 e n. 52/2008, l’Autorità, nell’affrontare la fattispecie di cui all’articolo 38, comma 1, lettera c), del d. Lgs. n. 163/2006, ha ritenuto che, ai sensi del citato articolo 38, ciò che rileva, ai fini dell’esclusione, è il concetto di immoralità professionale, e pertanto occorre che il reato ascritto sia idoneo a manifestare una radicale e sicura contraddizione con i principi deontologici della professione (Cons. Stato, sez. V, n. 349/2006; Cons. Stato, sez. V, n. 1145/2003)

La mancanza di parametri fissi e predeterminati e la genericità della prescrizione normativa lascia un ampio spazio di valutazione discrezionale per la stazione appaltante che consente alla stessa margini di flessibilità operativa al fine di un apprezzamento delle singole concrete fattispecie, con considerazione di tutti gli elementi delle stesse che possono incidere sulla fiducia contrattuale, quali ad esempio, l’elemento psicologico, la gravità del fatto, il tempo trascorso dalla condanna, le eventuali recidive.

Inoltre, la citata norma fa riferimento alla “gravità” dei reati oggetto della valutazione, elemento che presuppone una ponderazione circostanziata e selettiva degli stessi.

Conseguentemente, è la stazione appaltante a dover valutare discrezionalmente l'incidenza di una condanna sulla moralità professionale dell'appaltatore, con riferimento al tipo di reato commesso, e fornendo, in relazione alla decisione adottata, adeguata e congrua motivazione.

Pertanto, i margini di insindacabilità attribuiti all’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione non consentono alla stazione appaltante di prescindere dal dare contezza di aver effettuato una concreta valutazione dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario, mediante una accurata indagine della rispondenza della fattispecie di reato a tutti gli elementi che delineano l’ipotesi di esclusione individuata dall’articolo 38, comma 1, lettera c) del d. Lgs. n. 163/2006.

Ciò al fine di evitare una automatica e definitiva preclusione alla partecipazione a gare bandite successivamente alla emanazione della sentenza di condanna, che comporterebbe, anche in caso di una infrazione non particolarmente grave, l’impossibilità all’esercizio dell’attività contrattuale con la Pubblica Amministrazione, con conseguente compromissione della libera esplicazione della propria iniziativa economica (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 1145/2003).

Nel caso in esame, il provvedimento di esclusione dalla gara di che trattasi non riporta alcuna valutazione sulla gravità del reato, mancando un apprezzamento discrezionale adeguatamente motivato dell’incidenza della condanna sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il contratto con l’Amministrazione stessa: non può, infatti, tale apprezzamento, ritenersi compiuto, per implicito, attraverso la semplice enunciazione delle fattispecie di reato alla quale si riferisce la condanna.

In riferimento all’esclusione disposta sulla base di quanto riportato ai punti n. 2) e n. 3) della comunicazione di esclusione, riportata in narrativa, l’impresa ha segnalato alla Stazione appaltante di aver impugnato i verbali ispettivi di illecito amministrativo e, nel contempo, di aver provveduto alla regolarizzazione delle somme dovute all’INPS ed all’INAIL.

Appare opportuno riportare il testo dell’annotazione in Casellario: “la Direzione Provinciale del Lavoro di Modena ha comunicato di aver elevato a carico dell’impresa Li.Ta. Costruzioni s.r.l. verbale di illecito amministrativo, in data 27/1/2004, ai sensi della legge n. 689/81 per: mancata assunzione di un lavoratore poi assunto successivamente; omessa registrazione sul segnaore di cantiere di orario di lavoro supplementare svolto nelle giornate di sabato e domenica; mancata applicazione della legge n. 341/95 in materia di orario virtuale; recupero di agevolazioni contributive ex legge n. 407/90; recupero di Cassa Integrazioni Guadagni indebitamente richiesta e conguagliata per n. 2 giornate di lavoro. Per tali inosservanza sono stati recuperati contributi e premi su di un imponibile di € 8.245,00 e comminate sanzioni per € 1.312,29.

Lo stesso Ispettorato del Lavoro ha comunicato altresì di aver provveduto a denunciare all’Autorità giudiziaria competente la mancata richiesta di autorizzazione al subappalto....” “L’impresa Li.Ta. Costruzioni s.r.l. ha documentato, in data 8/7/2004 di aver presentato ricorso al Comitato Amministratore FPLD di Roma, tramite le sedi provinciali INPS e INAIL di Pesaro e Modena, avverso verbale di accertamento ispettivo del 27/1/2004, con riferimento alle contestazioni di irregolarità riguardanti alcune posizioni lavorative.”

Per quanto attiene alla fattispecie di cui alla lettera e) dell’articolo 75 del d.P.R. 554/1999 (ora riportata alla lettera e) dell’articolo 38 del d. Lgs. n. 163/2006), con determinazione n. 13/2003, l’Autorità ha chiarito che l’espressione “debitamente accertate”, di cui non può essere letta nel senso di “definitivamente accertate”, ma sta ad indicare che dell’infrazione deve esservi stato accertamento nelle forme previste dalla normativa di settore. Questo assegna gli accertamenti alla sede amministrativa la cui attestazione appare, quindi, sufficiente a legittimare la valutazione delle stazioni appaltanti circa la gravità dell’infrazione.

Il legislatore, in riferimento alle gravi infrazioni alle norme di sicurezza e ogni altro obbligo derivante dalle norme di lavoro, ha utilizzato la citata locuzione, diversamente dalle altre fattispecie del medesimo articolo 38, ove è prescritta la definitività dell’accertamento.

Va, al riguardo, osservato che lo scopo della disposizione in esame non è solo quello di garantire all’amministrazione la conclusione del contratto con un'impresa che osservi la normativa sul diritto del lavoro ma anche, se non prevalentemente, quello di assicurare e di perseguire il più ampio rispetto di quest’ultima.

Come evidenziato dalla recente pronuncia del Consiglio di Stato n. 4273/2007, il requisito previsto dalla lettera e), del comma 1, dell’articolo 75 del d.P.R. 554/1999 (ora riportata alla lettera e) dell’articolo 38 del d. Lgs. n. 163/2006) fa riferimento solo a gravi infrazioni debitamente accertate risultante dai dati in possesso dell’Osservatorio dei lavori pubblici (dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), “sicché vengono in considerazione solo infrazioni che hanno dato luogo a contenzioso e che siano state portate a conoscenza dell’Osservatorio”.

Tenuto, pertanto, conto della specifica locuzione utilizzata dalla norma e dell’ambito della fattispecie di cui alla citata lettera e), sembra potersi ritenere che le stazioni appaltanti siano legittimate ad effettuare le proprie valutazioni in ordine alla gravità delle violazioni poste in essere dalle imprese e risultanti dai dati in possesso del Casellario, anche in presenza di un ricorso giurisdizionale o amministrativo avverso gli accertamenti effettuati dagli Organi agli stessi deputati.

Sulla base di quanto sopra, si deve rilevare che il provvedimento plurimo di esclusione della Li.Ta. Costruzioni s.r.l. risulta:

  • per quanto attiene all’esclusione sub punto 1) della comunicazione di esclusione, carente di motivazione in relazione alla valutazione sulla gravità del reato e della sua incidenza sul vincolo fiduciario da instaurare attraverso il contratto con l’Amministrazione stessa;
  • per quanto attiene alle esclusioni sub punti 2) e 3) della comunicazione di esclusione, conforme alla fattispecie di cui all’articolo 38, comma 1, lettera e) del d. Lgs. n. 163/2006.

Ai fini della procedura di gara in esame, l’esclusione appare comunque legittima, giusto quanto rilevato dalla citata pronuncia del Consiglio di Stato n. 6271/2005, secondo la quale “non essendo dubbio che un provvedimento sorretto da due distinte giustificazioni sia legittimo anche se solo una di esse resiste alle censure mosse in sede giurisdizionale.”

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’esclusione dell’impresa Li.Ta. Costruzioni s.r.l. è conforme alla normativa di settore.


I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data  15/05/2008