Parere n.143 del 8.05.2008

PREC 142-08-F

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex art. 6, comma 7,lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Prefettura diAvellino Ufficio territoriale del Governo fornitura di buoni pasto per ilservizio sostitutivo di mensa al personale dell'Amministrazione civiledell'Interno e della Polizia di Stato nella provincia di Avellino. S.A.:Prefettura di Avellino.

Il Consiglio

Vista la relazionedell'Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

In data 7 marzo 2008 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere in oggetto, con la quale la Prefettura di Avellino richiede di esprimersi in merito all’ammissibilità e accettabilità dell’offerta della prima classificata, la Sodexho Pass S.r.l., laddove la stessa abbia omesso di giustificare i costi del personale utilizzato per la gestione dell’appalto. Questi costi, secondo quanto rappresentato dall’impresa, a seguito della richiesta di chiarimenti, si considerano interamente assorbiti dalla struttura organizzativa dell’azienda già esistente ed operativa per la gestione dei servizi offerti a tutti i clienti. La stazione appaltante, infine, richiede un parere in ordine all’ammissibilità dell’eccezione formulata dalla seconda classificata, la quale rileva l’irregolarità procedurale compiuta dalla Sodexho Pass S.r.l. nella presentazione delle giustificazioni le quali non risultavano essere contenute in busta chiusa così come richiesto dal capitolato tecnico, anche se non a pena di esclusione.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale, ha presentato memoria la Sodexho Pass S.r.l., la quale ha rilevato come l’appalto abbia ad oggetto il servizio sostitutivo di mensa che, così come definito dal DPCM 18 novembre 2005, risulta essere un servizio di intermediazione, i cui costi di produzione sono potenzialmente molto diversi in ragione dell’entità del servizio da rendersi. I costi, infatti, si concentrano prevalentemente nella fase iniziale di attivazione delle convenzioni cui il concorrente si è impegnato in sede di formulazione dell’offerta, così come previsto nel par. 6.3 ultimo periodo del detto DPCM. Nel caso della gara in esame, la società espone che, essendo l’appalto di modesto valore, è possibile per la stessa sfruttare la rete commerciale già esistente, riducendo così i costi del personale addetto alla contabilizzazione dei buoni pasto e al pagamento degli esercenti. In questo ambito, secondo la Sodexho Pass S.r.l., è possibile spiegare la possibilità di computare il costo del personale quale parte dei costi generali nei quali rientrano anche i costi per la sicurezza. Per la peculiarità del servizio, non esistono costi di sicurezza specifici per ogni singolo appalto, così che la sicurezza del luogo di lavoro si risolve nelle misure di sicurezza proprie degli uffici ove i dipendenti sono impiegati le quali, a loro volta, rientrano nei costi generali.

Ha presentato osservazioni la società Ep S.p.A., seconda classificata, ritenendo che l’offerta della Sodexho Pass S.r.l. sia inattendibile e anomala in quanto non contempla il costo del personale. La società espone che in un caso simile il TAR Lazio (n. 36/2008) ha assunto che un’offerta economica, la cui componente costituita dal personale sia pari a zero, ovvero un valore prossimo allo zero, è un’offerta non attendibile e sicura. Nella fattispecie citata, secondo quanto evidenziato dalla società,  l’impresa assumeva che la copertura del costo della componente relativa al personale fosse già sufficientemente assicurata da un terzo, il quale tuttavia aveva già impegnato quella stessa componente nel quadro di un suo diverso ed autonomo rapporto corrispettivo cha ha indotto il giudice amministrativo a ritenere dubbia la certezza e la stabilità della prestazione in quanto a monte non esisterebbe un vincolo giuridicamente sicuro.


Ritenuto in diritto

Il comma 3-bis dell’art. 86 del D.Lgs. 163/2006, così come novellato dalla legge finanziaria per il 2007 e dalla L. n. 123/2007 prevede testualmente quanto segue: “nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”. Evidentemente la ratio di tale nuova disposizione è quella di garantire maggiormente il rispetto, da parte degli operatori economici e delle stazioni appaltanti, della normativa a tutela dei lavoratori, sia con riferimento alla retribuzione, sia alla sicurezza. Con la citata novella normativa, in altre parole, il legislatore ha chiarito che è obbligo delle stazioni appaltanti valutare sempre che il valore economico offerto sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro, come determinato periodicamente in apposite tabelle del Ministro del lavoro, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva. Pertanto in sede di verifica di anomalia, la valutazione dell’adeguatezza dell’offerta rispetto al costo del lavoro non è eventuale, ma è sempre obbligatoria.

Nel caso di specie, correttamente la Prefettura ha richiesto alla società prima classificata Sodexho Pass S.r.l. chiarimenti, ai sensi degli artt. 86 e 87 del D.Lgs. 163/2006, relativamente ai costi di manodopera e di realizzazione dei buoni pasto. In riscontro a tale richiesta la Sodexho Pass S.r.l., come descritto in narrativa, non ha dettagliato i costi richiesti, adducendo la giustificazione che gli stessi sono interamente assorbiti dalla struttura organizzativa dell’azienda già esistente ed operativa per la gestione dei servizi offerti a tutti i clienti. La società, in particolare, ritiene che l’attività dell’appalto in questione si riduce ad un servizio di intermediazione nel quale la gestione dell’assistenza al cliente e della contabilità coinvolge esclusivamente il personale in servizio presso la sede sociale. Questa la ragione per cui sarebbe possibile per la società non computare i costi del personale.

Tale tesi non può essere condivisa dal momento che la gara per la fornitura di buoni pasto per il servizio sostitutivo di mensa non si limita ad essere una attività di semplice intermediazione, nell’ambito della quale i costi del personale possono non essere indicati in quanto elementi non costitutivi dell’offerta. Ciò anche in considerazione delle disposizioni di cui al D.P.C.M. 18 novembre 2005, recante la disciplina relativa all’affidamento e gestione dei servizi sostitutivi di mensa. E’ stato, in merito, evidenziato dall’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato nel provvedimento n. 10831/2002 (PELLEGRINI/CONSIP) e dal Consiglio di Stato, Sez. VI, nella sentenza 2 marzo 2004, n. 926 come la fornitura di buoni pasto per il servizio sostitutivo di mensa implichi una serie di attività per le quali le imprese emettitrici di buoni pasto operano alla stregua di veri e propri fornitori di un servizio “finale”.

Pertanto la stazione appaltante opportunamente ha ritenuto di voler effettuare una verifica sull’avvenuto rispetto della normativa giuslavoristica da parte dell’aggiudicataria provvisoria la quale, in relazione all’appalto di specie, avrebbe dovuto dare le richieste spiegazioni circa i costi del personale utilizzato nel servizio che, ragionevolmente, non possono essere pari a zero per le considerazioni sopra svolte.

In ordine alla irregolarità contestata relativa alla presentazione delle giustificazioni, che non sarebbero state dalla Sodexho Pass S.r.l. fornite in conformità alle previsioni del disciplinare di gara, deve rilevarsi come tali previsioni non erano state poste a pena di esclusione. Come è stato da questa Autorità in più occasioni rilevato, la comminatoria dell’esclusione derivante dal mancato rispetto di previsioni di carattere formale, deve essere irrogata esclusivamente laddove l’esclusione sia espressamente prevista. Conseguentemente, nel caso di specie, non essendo le citate formalità previste a pena di esclusione, non possono determinare l’esclusione che, se disposta, determinerebbe un eccessivo formalismo a danno della più ampia partecipazione dei concorrenti.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene che,

  • la mancata indicazione dei costi del personale non è conforme alla normativa vigente di settore;
  • l’irregolare presentazione delle giustificazioni sull’anomalia non è da sanzionare con l’esclusione dell’impresa dalla gara.

I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 15/05/2008