Parere n.135 del 08/05/2008

PREC96/08/L

Oggetto:istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla stazione appaltante Comune di Ischia “Lavori per la realizzazione di un centro sociale polifunzionale in località Via Morgioni”. S.A. Comune di Ischia.

Il Consiglio


Considerato in fatto

In data 09/11/2007 il Comune di Ischia pubblicava il bando di gara mediante procedura ristretta, per l’affidamento, a corpo e a misura, dei lavori di realizzazione di un centro sociale polifunzionale, per un importo a base d’asta di Euro 1.132.884,28 (di cui Euro 20.047,26 di oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso) prevedendo che l’aggiudicazione avvenisse con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Delle sei imprese che avevano presentato domanda di partecipazione, ne venivano invitate quattro a presentare offerta.

La lettera d’invito prescriveva di presentare quattro buste, contenenti rispettivamente: A) documenti per l’ammissibilità alla gara; B) offerta economica; C) offerta tecnica; D) nuovo elenco prezzi e nuovo computo metrico estimativo; quest’ultima da aprirsi solo in caso di aggiudicazione.

La Commissione di gara procedeva quindi alla valutazione delle offerte tecniche ed economiche e la prima classificata risultava essere l’ATI LA.RE.FIN. con un punteggio totale di 96,977; il ribasso complessivo offerto era pari al 19,69%.

Poichè sia l’offerta tecnica che quella economica risultavano superiori ai quattro quinti dei punteggi massimi previsti, la Commissione rilevava l’anomalia dell’offerta e rimetteva gli atti al RUP al fine di richiedere all’offerente le giustificazioni di cui all’art. 87 d.lgs. 163/06.

Con nota pervenuta alla S.A. in data 4.1.2008, l’Impresa forniva le proprie motivazioni, precisando, tra l’altro, che il bando consentiva la possibilità sia di proporre vari ribassi diversificati per categorie di opere, sia di riformulare il computo metrico mediante l’eliminazione delle voci ritenute superflue: utilizzando tali possibilità in sede di rimodulazione dei singoli prezzi, la proposta tecnica migliorata contiene una percentuale di  ribasso reale pari allo 0,06%.

 La S.A. riteneva incongruenti le giustificazioni fornite al riguardo dall’ATI, in quanto – a suo avviso - anche l’offerta migliorativa doveva essere ribassata del 19,69%, perché una tale offerta si configura in aumento, in violazione della par condicio dei partecipanti alla gara e pertanto in data 21 gennaio 2008 formulava istanza di parere all’Autorità, nei termini sopradescritti.

In sede di istruttoria procedimentale,  la LA.RE.FIN ha precisato che il bando e la lettera di invito espressamente prevedevano : A) “il prezzo offerto non  dovrà tenere conto delle innovazioni tecnologiche e/o proposte migliorative”; B) “le modifiche economiche …potranno essere solo in diminuzione sul prezzo a base di gara”; non vi era alcuna prescrizione in ordine alla percentuale di ribasso del progetto migliorato nel senso che dovesse essere la stessa dell’offerta economica.

Inoltre la busta D, contenente la proposte migliorative comportanti variazioni dei costi, è elemento estraneo alla gara, e la sua valutazione è demandata ad un momento successivo all’aggiudicazione; la S.A. avrebbe pertanto confuso il procedimento delineato dalla lex di gara, escludendo l’offerta in ragione del contenuto di una busta che deve essere valutato solo dopo la conclusione del procedimento di scelta del contraente.


Ritenuto in diritto

Va premesso che dall’esame dei documenti pervenuti si evince che nella verifica della congruità dell’offerta, la S.A. non ha utilizzato elementi estranei alla procedura di gara, come sostenuto dall’impresa, ma si è limitata a prendere atto delle giustificazioni contenute nella nota del 4 gennaio 2008, in particolare laddove l’impresa ha riferito che la proposta finale, come potrà verificarsi nell’esame della busta D, comporterà un ribasso complessivo pari allo 0,06%.

Da ciò risulta chiaramente che le valutazioni della S.A. rientrano nel procedimento delineato dalla lex di gara, finalizzate alla verifica dell’offerta anormalmente bassa, sulla base delle giustificazioni fornite dall’impresa, che può dunque essere ritenuta inaffidabile ove le giustificazioni fornite non siano ritenute sufficienti ad escludere l’anomalia.

Tale valutazione peraltro non coincide né può coincidere con la considerazione, formulata dalla S.A., che “anche l’offerta migliorativa contenuta in busta D deve essere contenuta nell’importo posto a base di gara ribassato del 19,69%” sia perché le modifiche proposte, per precisa disposizione dell’invito, potranno anche non venire accettate o venire accettate solo in parte, sia perché nessuna norma di legge o della lex specialis impone un tale obbligo.

In particolare, la S.A. ha preventivamente fissato i criteri di valutazione cui attenersi, attribuendo un peso rilevante alle innovazioni tecnologiche – impiantistiche ed alle proposte migliorative, specificando che “il prezzo offerto non  dovrà tenere conto delle innovazioni tecnologiche e/o proposte migliorative”, che “si riserva di accettare tutte o solo alcune delle proposte migliorative”, ed infine che “le modifiche economiche ...potranno essere solo in diminuzione sul prezzo a base di gara.”

Peraltro, è altrettanto vero che la pedissequa applicazione della lex specialis nel caso de quo comporta l’incongruenza rilevata dal RUP, ossia che, di fatto, la percentuale di ribasso offerta, ove vengano accettate le proposte migliorative (che sono peraltro le stesse che hanno consentito all’impresa di ottenere un elevato punteggio nella valutazione dell’offerta tecnica), si porrebbe all’ultimo posto nella valutazione della offerta economica, ed un tale elemento distorsivo è causato da un’errata formulazione del bando, nel quale non è stata prevista una valutazione complessiva  delle proposte migliorative prima della aggiudicazione, come sarebbe stato logico per poter valutare il progetto migliorato nella sua globalità, sotto l’aspetto tecnico e sotto quello economico, al fine di poter valutare l’offerta effettivamente più vantaggiosa: in sostanza la mancata previsione, nel bando, di una valutazione complessiva, è tale da comportare un’illogica alterazione del meccanismo.

In tal senso si è pronunciato, in analoga fattispecie, il Consiglio di Stato, sez. V, 30.8.2004 n. 5650, che ha affermato che nelle procedure ad evidenza pubblica, in conformità al principio di unicità ed univocità dell’offerta, non sono ammesse offerte plurime, alternative o subordinate, cosicché, lì dove siano consentite, le varianti tecniche migliorative rispetto al progetto dell’Amministrazione costituiscono parte integrante e inscindibile dell’offerta, non suscettibile di autonoma valutazione.

Resta, pertanto, alla S.A. la valutazione dell’opportunità di un annullamento in autotutela della gara e di una sua reiterazione al fine di ripristinare una situazione di parità effettiva tra i concorrenti.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che ricorrono i presupposti affinché la S.A. proceda a riesaminare, in autotutela, la procedura di affidamento seguita, poiché il bando di gara in esame, nei limiti di cui in motivazione, non è conforme alla normativa di settore.


I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 15/05/2008