Parere n. 164 del 21/05/2008

PREC 547/07

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dal Comune di Apricena e dalla Soc. Coop. a r.l. Cultura Solidarietà Sviluppo – raccolta di rifiuti urbani e assimilati, di raccolta differenziata, di spezzamento strada e altri servizi accessori nel territorio del Comune di Apricena. S.A.: Comune di Apricena.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

Nelle date 29 novembre 2007 e 20 dicembre 2007 sono pervenute all’Autorità le istanza di parere in oggetto rispettivamente da parte della Soc. Coop. a R.L. ONLUS Cultura Solidarietà e del Comune di Apricena, che sono state riunite per identità oggettiva, e con le quali viene rappresentato quanto segue.

Il Comune di Apricena espone che, nell’ambito dell’affidamento del servizio in oggetto, alcune imprese partecipanti non hanno presentato le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 2, del D.Lgs. 163/2006 e all’art. 18 del bando di gara, da parte degli amministratori e dei direttori tecnici. Secondo quanto rappresentato dall’amministrazione comunale, in riscontro ad una verifica successiva eseguita dalla commissione di gara attraverso una richiesta di chiarimenti, le società sono state in grado di integrare la documentazione omessa, che è risultata poi essere regolare. Il Comune, alla luce della situazione descritta, richiede a questa Autorità un parere in merito alla obbligatorietà di escludere o meno le ditte che avevano omesso, in sede di prima presentazione, la documentazione successivamente integrata.  

La Soc. Coop. a R.L. ONLUS Cultura Solidarietà per lo Sviluppo lamenta che nessuna delle ditte partecipanti, ad eccezione della medesima società, ha presentato la dichiarazione sostitutiva relativamente ai soggetti previsti dall’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D.Lgs. n. 163/2006 attestante la non ricorrenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, nonostante la documentazione di gara preveda quanto segue: a) il bando di gara, all’art. 18, ed il disciplinare di gara all’art. 2, prevedano che “sono ammessi a partecipare alla gara i soggetti che non si trovino nelle condizioni di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006”; b) l’Allegato A al Disciplinare di gara preveda che “le dichiarazioni di cui alle lettere b) e c), d) ed e) della domanda a corredo dell’offerta devono essere rese anche dai soggetti previsti dall’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D.Lgs. n. 163/2006 e dai procuratori qualora sottoscrittori delle dichiarazioni costituenti documentazione dell’offerta”; c) art 24, comma 3 del bando di gara stabilisce che “l’omissione o la carenza sostanziale anche di una sola delle dichiarazioni o documentazioni richieste comporta l’esclusione dalla gara”. La società istante sottolinea come la richiesta di integrazione disposta dalla stazione appaltante sia relativamente ai soggetti in carica, sia ai soggetti cessati dalle cariche nel triennio antecedente si ponga in contrasto con il principio della “par condicio dei concorrenti”, creando disparità di trattamento tra le ditte a cui è stata concessa l’integrazione e le ditte che hanno prodotto i documenti e le dichiarazioni prescritte dalla documentazione di gara. Infine la società ha evidenziato come tutte le ditte partecipanti abbiano versato il contributo nella misura inferiore (pari a euro 80) a quella prescritta dalla deliberazione dell’Autorità del 10.10.2007 ai sensi della quale il contributo è pari a euro 100,00 per importi complessivi a base d’asta superiori a euro 5.000.000,00. La società evidenzia come il corretto pagamento del contributo sia un obbligo a carico dei partecipanti e condizione per essere ammessi alla gara.

Ha presentato osservazioni la M.eco. S.r.l. Multiservizi Ecologici, la quale ha evidenziato di aver regolarmente prodotto le dichiarazioni di cui all’art. 38, comma 1 lett. b), c) d) ed e) del D.Lgs. n. 163/2006 anche da parte degli amministratori e dei direttori tecnici. In merito al contributo la società rappresenta di aver regolarmente provveduto al pagamento dello stesso all’Autorità ai sensi della Deliberazione dell’Autorità di Vigilanza del 10 gennaio 2007 e del bando di gara. In particolare, secondo la società, essendo l’importo a base d’asta pari a euro 1.050.000,00, il contributo deve essere pari ad euro 80,00 in quanto tale importo è previsto per gli appalti di servizi la cui base d’asta sia superiore ad euro 1.000.000,00 ed inferiore ad euro 5.000.000,00.

Ha presentato memoria la società Avvenire Coop a r.l. che ha rilevato che l’art. 4 del disciplinare di gara richiede ai fini dell’ammissione all’appalto “dichiarazioni rese dal legale rappresentante dell’impresa, come da Allegato A”. In conformità a tali prescrizioni l’impresa ha compilato, attraverso il proprio legale rappresentante, l’Allegato A. Inoltre, nonostante l’Allegato non contenesse un riferimento ai direttori tecnici, l’impresa ha inserito anche una dichiarazione di insussistenza delle cause ostative di cui all’art. 38 anche da parte del direttore tecnico. Secondo la società la formula linguistica utilizzata dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, ai sensi della quale il “candidato o il concorrente” deve attestare il possesso dei requisiti, implica che il legale rappresentante della società sia l’unico soggetto titolato a rilasciare la dichiarazione. In ordine al contributo, l’impresa sostiene che il bando di gara contiene la disciplina della procedura concorsuale e, in presenza di prescrizioni chiare e precise, non può essere disapplicato in sede di gara.

Ha presentato osservazioni la Tecnica & Ambiente S.r.l., la quale ha precisato di aver prodotto le dichiarazioni richieste e la relativa certificazione probatoria per l’amministratore, i tecnici e l’intera compagine sociale. In merito al contributo all’Autorità la società ha evidenziato come, al contrario di quanto sostenuto dall’istante, l’importo posto a base d’asta è pari a Euro 1.050.000,00, su cui correttamente la stazione appaltante ha operato il calcolo per determinare l’ammontare del contributo.

Ha presentato osservazioni la Medusa Soc. Cooperativa, la quale ha evidenziato come l’Allegato A al disciplinare di gara preveda che la dichiarazione ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 sia sottoscritta dal legale rappresentante e dagli altri soggetti che siano “sottoscrittori delle dichiarazioni costituenti la documentazione amministrativa e/o dell’offerta”. La società ritiene che, posto che non vi sono altri sottoscrittori della predetta documentazione al di fuori del legale rappresentante, la dichiarazione è stata correttamente sottoscritta dal solo legale rappresentante. Quanto al contributo la società ritiene che, conformemente alla giurisprudenza amministrativa, posto che il bando di gara è criterio esclusivo di orientamento, l’importo indicato da esso come contributo è quello che deve essere versato.

Ha presentato osservazioni l’Accademia dell’Ambiente S.r.l. (con amministratore unico), la quale ha esposto di aver dimostrato di possedere i requisiti generali di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e, una volta richiesti, ha altresì dimostrato che anche i soggetti cessati dalla carica nel periodo precedente erano in possesso dei requisiti. Secondo la società l’art. 38 richiede che i requisiti siano posseduti e non che i soggetti dimostrino di possedere i requisiti richiesti entro un certo termine. Tale interpretazione, secondo la società è confermata dall’Allegato A al disciplinare di gara, che si limita a richiedere le dichiarazioni relative ai soggetti cessati dalle cariche solo nel nota bene in calce al modulo, posizione che denota lo scarso rilievo dato alla previsione. In merito al contributo la società ritiene di aver correttamente versato il contributo previsto dalla lex specialis di gara.


Ritenuto in diritto

In riferimento alla questione posta congiuntamente da amministrazione e dalla Soc. Coop. a R.L. ONLUS Cultura Solidarietà per lo Sviluppo relativamente alla posizione delle imprese che non hanno presentato le dichiarazioni di inesistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, occorre distinguere le differenti fattispecie  previste dal citato articolo ed i soggetti, per ciascuna di esse, chiamati obbligatoriamente a dimostrare la sussistenza di requisiti morali richiesti.

L’art. 38, comma 1, lett. b) del D.Lgs. n. 163/2006 prevede l’esclusione dalle gare dei soggetti “nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575”. Per tale fattispecie i soggetti tenuti a dimostrare l’assenza delle citate cause ostative sono chiaramente indicati dalla seconda parte della lettera b), la quale espressamente li riconduce a: “il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società”.

La lettera c) dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006) prevede l’esclusione dalle gare dei soggetti “nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18”. Anche per la fattispecie citata la norma prevede espressamente quali sono i soggetti cui l’esclusione si applica, vale a dire: “nei confronti dei del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio”. Inoltre, solo per la fattispecie descritta dalla lett. c) dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, l’esclusione e il divieto operano anche “nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata”.

Dunque, i soggetti obbligati a dimostrare l’assenza di cause di esclusione sono chiaramente indicati dalle sopra citate disposizioni. Sul punto deve osservarsi come il genere di dichiarazioni richieste costituisca frutto di informazioni su qualità personali e sulle relative vicende professionali e/o individuali dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza o dei direttori tecnici che, non necessariamente, possono essere a conoscenza del rappresentante legale dell’impresa, trattandosi di eventi (specie quelli connessi a procedimenti penali) che esulano da fattori rientranti nella organizzazione aziendale, quindi non può costituirsi un onere di conoscenza in capo al legale rappresentante della stessa. E’ per tale ragione che le relative dichiarazioni devono essere personalmente rese dagli interessati.

Una precisazione risulta necessaria in merito alle dichiarazioni dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, nel caso in cui detti soggetti siano divenuti irreperibili per l’impresa. In ordine a tale evenienza, l’Autorità ha ritenuto, con deliberazione assunta nell’adunanza del 14 aprile 2004 e da ultimo con deliberazione n. 101/2007, che il legale rappresentante possa rilasciare, “per quanto a propria conoscenza”, specifica dichiarazione in ordine alla non sussistenza di sentenze definitive di condanna nei riguardi di suddetti soggetti.

In applicazione della sopra citata ricostruzione normativa la documentazione della gara in esame ha correttamente previsto all’art. 18 del bando di gara e all’art. 2 del disciplinare che “sono ammessi a partecipare alla gara i soggetti di cui all’art. 34 del D.lgs. n. 163/2006 che non si trovano nelle condizioni di cui all’art. 38 del medesimo decreto”. Inoltre, per maggiore chiarezza, l’Allegato A al disciplinare di gara, contenente lo standard per la dichiarazione sul possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità al D.P.R. n. 445 /2000, ha precisato che le dichiarazioni per le fattispecie ricomprese nelle lettere b) e c) dell’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 “devono essere rese anche dai soggetti previsti dall’art. 38, comma 1, lett. b) e c) del D.Lgs. n. 163/2006 e dai procuratori qualora sottoscrittori delle dichiarazioni costituenti documentazione dell’offerta”. Alla luce di quanto evidenziato, non può ritenersi che le disposizioni contenute nella lex specialis di gara non fossero chiare o potessero dare adito a fraintendimenti a danno dei concorrenti i quali, pertanto, erano tenuti in sede di presentazione dell’offerta, a fornire quanto dettagliatamente richiesto, pena l’esclusione prevista dall’art 24, comma 3, del bando di gara. Conseguentemente, la richiesta integrazione documentale da parte della commissione di gara disposta in favore delle ditte che non avevano presentato tutta la documentazione, si pone in contrasto con la normativa di settore, nonché in violazione del principio della par condicio dei concorrenti. Infatti, la commissione di gara, all’esito della verifica sulla documentazione amministrativa, avrebbe dovuto escludere le ditte partecipanti che avevano omesso di presentare le dichiarazioni dei soggetti obbligati, a seconda della forma societaria posseduta, dalla normativa di cui all’art. 38, comma 1 lett. b) e c) del D.Lgs. n. 163/2006 e dalla lex specialis di gara.

Venendo alla censura presentata dalla Soc. Coop. a R.L. ONLUS Cultura Solidarietà per lo Sviluppo in ordine all’entità del contributo all’Autorità che, secondo la società, sarebbe errato si rileva quanto segue. Il bando della gara in esame prevede quale importo complessivo dell’appalto a base di gara la cifra di euro 1.050.000,00. La stazione appaltante, ai fini dell’individuazione dell’importo del contributo, secondo le fasce  indicate dall’Autorità nella propria deliberazione del 10.10.2007, ha effettuato il calcolo sulla base d’asta riferita ad un solo anno. In realtà, secondo quanto previsto dall’art. 8 del bando di gara la durata dell’appalto è di nove anni per un valore totale della gara dunque di 9.450.000,00 euro. In ordine alla modalità di calcolo del contributo, secondo quanto specificato nelle “Risposte ai quesiti frequenti” pubblicate sul portale dell’Autorità viene precisato che “deve essere preso in considerazione il valore complessivo dell’affidamento: ai fini del versamento  del contributo si dovrà quindi calcolare l’importo totale presunto, per tutto il periodo dell’affidamento, effettuando le opportune proporzioni per ricondurre all'intera  durata del contratto l’importo parziale posto a base di gara” (Risposta 44). Pertanto la stazione appaltante avrebbe dovuto calcolare il contributo sulla base dell’importo totale presunto al quale, dunque, deve applicarsi la fascia di contributo prevista per importi posti a base di gara pari ad oltre 5.000.000,00 euro che risulta ammontare a euro 100.

Tutto ciò posto, deve tuttavia rilevarsi che, non avendo la stazione appaltante provveduto a rettificare l’importo del contributo, non può farsi ricadere tale negligenza in capo ai partecipanti alla gara, i quali hanno considerato il bando di gara quale criterio esclusivo di orientamento e la cifra in esso indicato l’importo effettivo da versare la cui correttezza, peraltro, non poteva essere dalle imprese verificata sul sito riscossione dell’Autorità. Sarà cura di quest’ultima provvedere, ai sensi dell’articolo 4 della delibera 24.01.2008 “Riscossione coattiva e interessi di mora della delibera”, regolarizzare la differenza dell’importo versato.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

Ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che:

  • l’integrazione documentale richiesta dalla commissione di gara in favore delle ditte che non hanno presentato la documentazione prevista dall’art. 38, comma 1, lett. b) e c) D.Lgs. n. 163/2006 e dalla lex specialis di gara, si pone in contrasto con la normativa di settore, nonché in violazione del principio della par condicio dei concorrenti;
  • l’importo del contributo indicato dalla documentazione di gara, pur risultando errato, non può comportare l’esclusione delle ditte che lo hanno versato. 

I Consiglieri Relatori: Alessandro Botto, Giuseppe Brienza

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data: 26/05/2008