Parere n. 193 del 10/07/2008

PREC 171-08-S

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Soc. Coop. “La Rete – Onlus” - servizio di assistenza domiciliare rivolta a soggetti e nuclei familiari con fragilità sociale e assistenza domiciliare integrata per persone anziane e disabili. S.A.: Ambito Territoriale del Comune di San Marco in Lamis – AUSL FG1.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

In data 29 febbraio 2008 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere con cui la Soc. Coop. “La Rete – Onlus” ha presentato le seguenti censure in merito allo svolgimento della procedura di gara per l’affidamento del servizio in oggetto. In primo luogo l’istante contesta che la proroga dei termini di presentazione delle offerte sia stata disposta dalla stazione appaltante, senza che ve ne fossero i presupposti. Infatti la proroga sarebbe stata disposta sulla base delle richieste di chiarimenti sulla documentazione di gara pervenute oltre il termine fissato del 15.10.2007. In particolare l’istante in data 6.12.2007 ha richiesto alla stazione appaltante di verificare se le domande di chiarimenti fossero pervenute entro il 15.10.2007. In data 7.01.2008 la stazione appaltante ha fornito all’istante copia delle richieste di chiarimenti inviate da parte della Soc. Coop. Aliante, Soc. Coop. Mondo Nuovo, Consorzio Opus. Secondo la Soc. Coop. “La Rete – Onlus” nessuna delle tre ditte ha fatto pervenire le richieste di chiarimento entro la data fissata dal bando. La richiesta di partecipazione dell’ATI Soc. Coop. Servizi Multipli Integrati è pervenuta in data 19.11.2007 dunque in epoca successiva alla seconda scadenza fissata per il 18.11.2007.

Ulteriore motivo di censura presentato dall’istante attiene alle dichiarazioni previste dall’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 che sarebbero state fornite da tutti gli amministratori muniti di legale rappresentanza e dal direttore tecnico dalla sola soc. coop. KCS Caregiver. Diversamente, le altre ditte partecipanti (nella specie la soc. Coop Il Quadrifoglio, Soc. Coop. C.S.S., Consorzio ARANEA, Soc. Coop. Servizi Multipli Integrati, Soc. Coop. Nuovi Servizi) avrebbero omesso di fornire le dichiarazioni relativamente ai soggetti in carica. Per alcuni soggetti non è presente la dichiarazione relativa ai soggetti cessati nella carica sociale nel triennio antecedente la scadenza del bando. Secondo l’istante le dette imprese devono essere escluse anche in considerazione di quanto previsto dal bando di gara che, all’art. 13, lett. c) richiede a pena di esclusione che le ditte partecipanti forniscano le dichiarazioni sostitutive ai sensi del D.P.R. 445/2000 a pena di esclusione.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale condotta da questa Autorità, ha presentato osservazioni la stazione appaltante, la quale ha esposto di aver deciso di prorogare i termini di scadenza per la presentazione delle offerte al fine di correggere alcuni errori presenti nel bando di gara. Inoltre il mancato rispetto dei termini non costituiva causa di esclusione per la partecipazione alla gara in quanto rappresentava un termine utile per fornire risposta ai chiarimenti richiesti. L’amministrazione ha precisato che la Soc. Coop. Multipli Integrati ha fatto pervenire la richiesta di partecipazione in data 19.11.2007 in quanto il 18.11.2007, termine di scadenza della presentazione delle offerte, era un giorno festivo. In ordine alla seconda censura, viene evidenziato come il bando di gara, al punto 13, stabilisce che la domanda di partecipazione, sottoscritta dal legale rappresentante dell’impresa dovrà contenere, a pena di esclusione, la dichiarazione sostitutiva tra le quali quella che “l’impresa non si trova in alcuna delle condizioni di esclusione prevista dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 e di interdizione di cui al D.Lgs. n. 231/2001 e che rispetta le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili, ovvero che non è soggetta agli obblighi previsti dalla legge n. 68/1999”. La stazione appaltante ritiene che, senza ledere il principio della “par condicio”, ai sensi dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, se del caso inviterà i concorrenti alla gara in argomento a completare ed a fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, ai documenti e alle dichiarazioni presentate. Sulla base di quanto dalle imprese fornite, la stazione appaltante ha provveduto a sciogliere le riserve e ad ammettere alla gara le società che erano in regola con quanto prescrive l’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale condotta da questa Autorità, ha presentato osservazioni il Consorzio di Cooperative Sociali OPUS, quale capogruppo dell’ATI OPUS – ARANEA, la quale ha replicato di aver inviato la richiesta di chiarimenti, contrariamente a quanto sostenuto dall’istante, in data 24.02.2007 e, pertanto, entro il termine fissato dal bando. Ha altresì replicato che la domanda di partecipazione da lei presentata è conforme a quanto previsto dall’art. 13 del bando di gara in quanto è formulata sia dal Consorzio OPUS, sia dal Consorzio di Cooperative Sociali Aranea.

Ha inviato osservazioni la Servizi Multipli Integrati soc. coop. sociale la quale, in ordine alla proroga disposta dalla stazione appaltante, ha osservato come essa rientri nella facoltà discrezionale dell’Amministrazione. Inoltre la società esprime perplessità in ordine all’eventuale danno che la proroga potrebbe arrecare. Per quanto concerne le doglianze relative alle dichiarazioni di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, le stesse sarebbero prive di fondamento, avendo la società regolarmente prodotto le dichiarazioni richieste per i soggetti muniti di potere di rappresentanza. La domanda della società è tempestiva se si considera che il termine ultimo per la presentazione delle domande di partecipazione cadeva in giorno festivo.

Ha inviato osservazioni la Cooperativa Sociale Quadrifoglio s.c. ONLUS che evidenzia come la dichiarazione di non sussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006  sia stata regolarmente resa dal legale rappresentante in nome e per conto non solo dell’impresa, ma anche dei suoi legali rappresentanti (compresi quelli cessati nell’ultimo triennio). La Cooperativa precisa come, malgrado il bando di gara non richiamasse esplicitamente come necessaria alcuna dichiarazione individuale da parte degli amministratori muniti di potere di rappresentanza, avesse allegato comunque specifiche dichiarazioni individuali integrative rilasciate da tutti i legali rappresentanti e procuratori generali in carica attestanti le singole situazioni in essere rispetto alle cause di esclusione.


Ritenuto in diritto

L’art. 72, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006, nel caso delle procedure ristrette, prevede che: “sempre che siano state richieste in tempo utile, le informazioni complementari sui capitolati d’oneri, sul documento descrittivo o sui documenti complementari, sono comunicate dalle stazioni appaltanti ovvero dallo sportello competente ai sensi dell’articolo 9, almeno sei giorni prima della scadenza del termine stabilito per la ricezione delle offerte”.

Secondo la previsione sopracitata, pertanto, le risposte ai chiarimenti sulla documentazione di gara possono essere fornite dalla stazione appaltante, sempre che siano state richieste “in tempo utile”. Il tempo utile entro cui formulare le richieste di chiarimenti è, nella documentazione della gara in esame, fissato in dieci giorni dalla data di pubblicazione del bando. Pertanto, essendo il bando stato pubblicato in data 5.10.2007, il termine per poter presentare le domande di chiarimenti sulla documentazione di gara veniva a scadere il giorno 15.10.2007. Dopo detto termine, dunque, l’Ambito Territoriale del Comune di San Marco in Lamis non poteva prendere in considerazione le eventuali richieste di chiarimento pervenute successivamente. Per quanto attiene alla proroga del termine di presentazione delle offerte concessa dalla stazione appaltante, deve rilevarsi come tale possibilità rientri nella discrezionalità dell’amministrazione che, ove ravvisi errori materiali ovvero profili di poca chiarezza, può decidere di rettificare la documentazione di gara, concedendo una proroga dei termini di presentazione dell’offerta, al fine di permettere ai partecipanti di preparare l’offerta tenendo in conto le modifiche apportate. 

Una volta che viene ristabilito dalla stazione appaltante il termine entro cui le offerte devono pervenire, detto termine è da intendersi perentorio a garanzia della par condicio dei concorrenti e della segretezza dell’offerta e, pertanto, non possono essere accolte offerte pervenute successivamente alla data e all’ora prefissata come termine ultimo di presentazione delle offerte.

Per quanto attiene alla censura in ordine alla mancata presentazione della dichiarazione resa ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000 sulla inesistenza delle cause ostative alla partecipazione alle gare previste dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 questa Autorità, nei propri pareri n. 164 del 21 maggio 2008 e n. 187 del 19 giugno 2008 ha già evidenziato  quali sono i soggetti tenuti obbligatoriamente a presentare la suddetta autodichiarazione. In particolare l’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 prevede chiaramente, al comma 1, lett. b), che soggetti obbligati sono: “il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società”. Inoltre, ai sensi della lett. c) dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, i soggetti cui l’esclusione si applica, sono coloro: “nei confronti dei del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio”. Inoltre, solo per la fattispecie descritta dalla lett. c) dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, l’esclusione e il divieto operano anche “nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata”.

La ratio della suddetta norma, come già è stato espresso nei precedenti pareri citati, è far sì che le dichiarazioni siano personalmente rese dagli interessati dal momento che il genere di dichiarazioni richieste costituisce frutto di informazioni su qualità personali e sulle relative vicende professionali e/o individuali dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza o dei direttori tecnici che, non necessariamente, possono essere a conoscenza del rappresentante legale dell’impresa, trattandosi di eventi (specie quelli connessi a procedimenti penali) che esulano da fattori rientranti nella organizzazione aziendale, quindi non può costituirsi un onere di conoscenza in capo al legale rappresentante della stessa.

Pertanto, sulla base del principio di etero integrazione, sebbene il bando di gara non riportasse specificamente quali soggetti dovessero rendere la dichiarazione e contenesse il solo riferimento alla norma del codice, le autodichiarazioni, rese ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, sull’assenza delle cause ostative alla partecipazione dalle gare devono essere obbligatoriamente presentate dai soggetti sopra citati, così come disposto dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene che:

  • la stazione appaltante non doveva considerare le richieste di chiarimento formulate oltre il termine utile;
  • la possibilità di rettificare la documentazione di gara e concedere una proroga nella presentazione delle offerte rientra nella discrezionalità della stazione appaltante;
  • le offerte pervenute oltre il termine di scadenza non possono essere ammesse;
  • i soggetti obbligati a rendere l’autodichiarazione ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. n. 445/2000, sull’assenza delle cause ostative alla partecipazione dalle gare, sono indicati chiaramente dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006.

Il Consigliere Relatore: Andrea Camanzi

Il Presidente Relatore: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data: 16/07/2008