Parere n. 204 del 31/07/2008

PREC208/08/L

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Attilio Lazzarotto s.n.c. – P.O.R. Sardegna 2000/2006 Asse I Misura 1.3 Difesa del suolo “Ambito Intervento Suolo” interventi di difesa del bacino montano del rio “Boloriga”. S.A. Comune di Orgosolo.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

In data 28 aprile 2008 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere indicata in oggetto, con la quale l’impresa Attilio Lazzarotto s.n.c. chiede la correttezza dell’operato della stazione appaltante che, in autotutela, ha provveduto ad annullare la procedura di gara per l’affidamento dei lavori indicati in oggetto, nel corso della quale l’impresa istante era risultata provvisoriamente aggiudicataria.

La S.A. è giunta alla predetta determinazione di annullare l’intera procedura, dopo aver ricevuto richiesta di riammissione alla gara da parte di alcuni concorrenti esclusi per mancanza di qualificazione nelle categorie scorporabili, quantunque di importo inferiore al 15% dell’importo complessivo dell’intervento. Il bando di gara, infatti, per un importo complessivo dell’intervento di Euro 427.689.60, prevedeva la categoria prevalente OG13, e le categorie OG3 e OG8, con l’indicazione che le stesse erano a qualificazione obbligatoria e scorporabili. La disciplina di gara, inoltre, disponeva che, “poiché l’importo complessivo dell’appalto è superiore a Euro 150.000, le imprese partecipanti, per qualificarsi nella categoria scorporabile, devono possedere l’attestazione SOA per tale categoria, anche se il relativo importo è inferiore a Euro 150.000.”

In sede di istruttoria procedimentale, la S.A. ha motivato la determinazione di annullare la gara e procedere alla pubblicazione di un nuovo bando, in considerazione del fatto che, dato atto che le categorie scorporabili erano di importo inferiore al 15% e potevano pertanto essere subappaltate, l’eventuale riammissione delle imprese escluse avrebbe comportato una alterazione della par condicio dei partecipanti ammessi, che, per poter partecipare, si erano costituiti in associazione temporanea.

Sulla base di quanto sopra, la Stazione appaltante ha provveduto alla pubblicazione di un nuovo bando di gara, privo della prescrizione della necessità di possedere specifica qualificazione per le categorie scorporabili OG3 e OG8.

A parere dell’impresa istante, invece, attesa la non legittimità dell’esclusione dei concorrenti di che trattasi, la Stazione appaltante avrebbe dovuto procedere alla loro riammissione in gara e non assumere la decisione di annullare l’intera procedura, occorrendo, allo scopo, la ricorrenza di comprovate e concrete ragioni di pubblico interesse.


Ritenuto in diritto

Per quanto riguarda i provvedimenti in autotutela, si rammenta che la questione è stata esaminata dall’Autorità nella determinazione n. 17/2002, ove è stato rilevato che l’adozione di provvedimenti in autotutela rappresenta un potere/dovere in capo alla stazione appaltante, da esplicarsi in qualunque momento nel corso di una procedura ad evidenza pubblica si manifestino vizi determinanti per l’individuazione del contraente, fermo restando, tuttavia, il rispetto degli elementi di principio (obbligo di motivazione, concrete ragioni di pubblico interesse, non riducibili alla mera esigenza del ripristino della legalità, rispetto delle regole del contraddittorio procedimentale ed adeguata istruttoria), cui l’adozione di provvedimenti in autotutela per la rettifica di atti invalidi è subordinata.

Per consolidato indirizzo giurisprudenziale la sussistenza del potere di agire in annullamento di una procedura di gara è giustificato dall’immanenza del principio costituzionale del buon andamento cui la pubblica amministrazione deve rapportare il suo operato per il miglior perseguimento dei fini pubblici ad essa affidati.

Nel caso in esame, contrariamente a quanto sostenuto dall’impresa istante, l’annullamento della procedura di gara non è stato determinato dalla mera esigenza del ripristino della legalità, bensì dalla necessità del rispetto del principio della parità di trattamento e della concorrenza. Infatti, la non corretta definizione dei requisiti minimi di qualificazione necessari per la partecipazione all’appalto, può aver influito sulla potenziale platea di concorrenti, tenuto conto della richiesta, di cui al bando, del possesso della qualificazione nelle categorie scorporabili.

Né la commissione di gara, per riammettere le imprese escluse, poteva decidere di non applicare fedelmente la disciplina di gara, “perché l’eventuale disapplicazione o parziale applicazione delle clausole della lex specialis altererebbe la par condicio fra i concorrenti e danneggerebbe coloro che, confidando nella legittimità del bando, si sono attenuti fedelmente alle disposizioni impartite dalla stazione appaltante” (TAR, Puglia, Lecce, sez. III, n. 531/2008).

Sulla base di quanto sopra, correttamente la stazione appaltante ha disposto l’annullamento in autotutela del bando di gara di che trattasi ed ha indetto una nuova procedura di gara.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’operato del Comune di Orgosolo, nel caso in esame, non presenta profili di non conformità con la normativa di settore.


Il Consigliere Relatore: Andrea Camanzi

Il Presidente Relatore: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data: 01/08/2008