Parere n. 229 del 23/10/2008

PREC 245-08-S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata da SIEME S.r.l. – Servizio di conduzione, gestione e manutenzione degli impianti tecnici e tecnologici dell’Istituto Nazionale Tumori “Fondazione G. Pascale”. Importo a base d’asta: Euro 1.550.000,00. S.A.: Istituto Nazionale Tumori “Fondazione G. Pascale”.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

In data 9 aprile 2008 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere in oggetto, con la quale la SIEME S.r.l. contesta l’avvenuta esclusione dalla procedura di gara in questione, sulla base della seguente motivazione “il disciplinare di gara, al punto 7), a pena di esclusione del concorrente dal prosieguo di gara, prevede il contributo a favore dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici con invito ai sigg. concorrenti a consultare il sito informatico della stessa per la verifica di eventuali aggiornamenti e/o rettifiche. Il concorrente ha provveduto al versamento di euro 50,00 in difformità a quanto deliberato dall’Autorità il 24/01/2008 che fissa in euro 70,00 il contributo in relazione all’importo biennale del contratto (euro 1.550.000,00). Quanto riportato è confortato anche dai pareri espressi dall’Autorità che non ammette l’integrazione del contributo in caso di versamento inferiore a quello previsto”.

Assume l’istante che il provvedimento di esclusione adottato dalla Commissione di gara è illegittimo, poiché il versamento a favore dell’Autorità è stato effettuato, conformemente alle previsioni della lex specialis, sulla base dell’importo di euro 50,00 così come indicato al punto 7) del disciplinare di gara.

Sussistevano, quindi, secondo la SIEME S.r.l., i presupposti per una integrazione del contributo dovuto, in ossequio ai principi generali di buona fede e di tutela dell’affidamento, essendo l’errore in cui è incorsa imputabile esclusivamente alla stazione appaltante.

Ciò, a maggior ragione se si considera – aggiunge l’istante – che la società si è trovata nella impossibilità di utilizzare la modalità di versamento on line, avendo la stazione appaltante indicato la data di scadenza entro la quale era possibile accedere al sistema informatico che, tuttavia, non risultava disponibile fino alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta. Ciò gli avrebbe consentito di versare - attraverso il collegamento al “Servizio riscossione contributi” del sito dell’Autorità – l’esatto importo del contributo.

Non assumerebbe, peraltro, rilievo – conclude la SIEME S.r.l. - quanto prescritto nello stesso punto 7) del disciplinare di gara, in cui si invitavano “i concorrenti a consultare il sito per verificare eventuali aggiornamenti e/o rettifiche a cura dell’Autorità”, riferendosi tale invito alle modalità di riscossione, ma non alla determinazione dell’importo del contributo, compito, quest’ultimo, di competenza esclusiva della S.A.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, l’Istituto Nazionale Tumori “Fondazione G. Pascale” ha confermato l’operato della Commissione di gara, la quale aveva proceduto all’esclusione della società istante per aver versato il contributo di euro 50,00 – ancorché erroneamente indicato nel disciplinare di gara – anziché di euro 70,00, nonostante l’invito a consultare il sito informatico dell’Autorità per verificare eventuali aggiornamenti e/o rettifiche. La S.A. ha aggiunto, altresì, che il codice identificativo gara, denominato C.I.G., veniva richiesto all’Autorità il 15/01/2008 e che il bando di gara, indicante la data del 10/04/2008 quale termine di presentazione delle offerte, veniva pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea, per difficoltà interne all’amministrazione, solo in data 8 febbraio 2008.


Ritenuto in diritto

Le istruzioni relative alla Deliberazione dell’Autorità del 24/01/2008 al punto B), concernente le “modalità e termini di versamento della contribuzione”, stabiliscono che le S.A. che intendono avviare una procedura di affidamento devono connettersi al Sistema Informativo di Monitoraggio delle Gare (SIMOG) sul sito dell’Autorità, il quale attribuisce alla procedura un codice identificativo gara, denominato CIG e, determina, sulla base delle informazioni fornite dalla S.A., l’importo delle contribuzioni a carico delle S.A. e dei partecipanti, nonché il termine di scadenza dei pagamenti.

Tale termine di scadenza deve, almeno, coincidere con quello di presentazione delle offerte, al fine di consentire ai partecipanti di usufruire della modalità di versamento on line della contribuzione, collegandosi al “Servizio riscossione contributi” del sito dell’Autorità, fino alla data di scadenza del bando di gara.

Nel caso di specie, l’Istituto Nazionale Tumori “Fondazione G. Pascale”, nel richiedere, in data 15 gennaio 2008, al SIMOG il CIG relativo alla procedura di affidamento in oggetto, ha indicato quale data di scadenza dei pagamenti quella del 18/03/2008, fissando, successivamente, il termine di presentazione delle offerte al 10 aprile 2008, poiché, per difficoltà interne all’amministrazione, aveva provveduto a pubblicare in ritardo il bando di gara sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea. 

La S.A. avrebbe dovuto, pertanto, rettificare – mediante richiesta all’Osservatorio dei contratti pubblici – la data di scadenza dei pagamenti, consentendo, in tal modo, ai partecipanti di utilizzare il sistema di versamento on line fino alla data di presentazione delle offerte.

Ne consegue, pertanto, che l’utilizzo della modalità di riscossione on line – che determina automaticamente l’importo del versamento – avrebbe consentito alla società istante, che ha dovuto poi effettuare il pagamento tramite bollettino postale, di versare l’importo esatto del contributo e di non incorrere nell’errore commesso.

Come più volte ribadito dalla stessa Autorità (parere n. 164/2008 e n. 1/2007) non può consentirsi che il comportamento negligente dell’Amministrazione si risolva in un danno per il partecipante alla procedura di affidamento.

Ciò, peraltro, viene confermato dalla stessa giurisprudenza, la quale afferma che l’applicazione dei principi di tutela dell’affidamento e di correttezza dell’azione amministrativa, in correlazione con la clausola generale di buona fede che informa l’azione amministrativa nel suo complesso, impedisce che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell’esclusione dalla procedura (Cons. Stato n. 3384/2007; Cons. Stato n. 6190/2006).

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene che l’esclusione disposta dalla stazione appaltante non è conforme al principio del favor partecipationis, in quanto la stessa avrebbe dovuto richiedere alla soc. SIEME S.r.l. una integrazione dell’importo del contributo.


I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data: 31/10/2008