Parere n. 231 del 23/10/2008

PREC 225-08-S

Oggetto:Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata da Gestopark S.r.l. – Affidamento della manutenzione e noleggio di parcometri e fornitura documenti di sosta e comunicativi, meglio descritti agli artt. 6, 7, 8 e 9 del capitolato d’appalto. Importo a base d’asta: Euro 40.000,00. S.A.: Comune di Volpiano.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

In data 4 aprile 2008 è pervenuta presso questa Autorità l’istanza di parere da parte della Gestopark S.r.l., la quale ha censurato l’esclusione disposta nei propri confronti, nell’ambito della procedura per l’affidamento del servizio in oggetto, nonché ha eccepito l’illegittimità della lex specialis di gara, che prevedeva quali caratteristiche tecniche del bene oggetto dell’appalto qualità possedute da un solo prodotto presente sul mercato, senza possibilità di equivalenze. Più precisamente, l’istante rappresenta che l’art. 15 del bando di gara non prevede espressamente, quale causa di esclusione dalla gara, la non totale coincidenza delle caratteristiche tecniche delle apparecchiature offerte dai partecipanti con quelle previste dal capitolato speciale. Secondo Gestopark S.r.l. le apparecchiature offerte presentano caratteristiche pienamente conformi a quanto prescritto dal capitolato speciale d’appalto, donde la necessità di procedere ad un giudizio di equivalenza tra le caratteristiche prescritte e quelle dei parcometri offerti da altri produttori partecipanti alla gara. Tale valutazione, secondo quanto sostenuto, non sarebbe stata svolta dall’amministrazione comunale, poiché, diversamente, non ne sarebbe conseguita l’esclusione. Infine la Gestopark S.r.l. contesta che le caratteristiche tecniche prescritte sono proprie di un solo ed esclusivo prodotto, con l’effetto di favorire o escludere alcune imprese dagli appalti pubblici, donde l’illegittimità della gara.

In riscontro all’istruttoria condotta da questa Autorità, l’amministrazione comunale ha rappresentato che in data 28 febbraio 2008 ha provveduto ad escludere la ditta Gestopark S.r.l. in quanto il materiale dalla medesima offerto in sede di gara non risultava essere conforme alle caratteristiche minime specificate dall’art. 6 del Capitolato di gara. Secondo quanto rappresentato l’esclusione è stata determinata, in particolare, dall’assenza nel parcometro offerto da Gestopark S.r.l., del secondo display, condizione ritenuta essenziale dalla stazione appaltante, per garantire la flessibilità, la rapidità di fornire informazioni e interazione con l’utenza. Il Comune ha evidenziato come l’istante avrebbe dovuto, in applicazione dell’art. 68, comma 4, 5 e 6 del D.Lgs. n. 163/2006, segnalare in sede di gara, che il prodotto offerto differiva da quello richiesto dal capitolato ma, utilizzando le modalità indicate nelle citate disposizioni, avrebbe dovuto provare che era in ogni caso equivalente.  

Ha presentato osservazioni la New Service S.r.l., aggiudicataria provvisoria della gara, la quale ha evidenziato come le caratteristiche minime richieste per la partecipazione al procedimento sono presenti in differenti dispositivi di pagamento della sosta operanti sul mercato e regolarmente omologati. Secondo la società la Gestopark S.r.l. avrebbe dovuto segnalare, sin da subito, la presentazione di un’offerta su un unico prodotto.


Ritenuto in diritto

In via generale, deve evidenziarsi come l’articolo 68 del D.Lgs. n. 163/2006, nel dettare la disciplina relativa alle specifiche tecniche, precisi, al comma 2, che esse devono consentire pari accesso agli offerenti e non devono comportare la creazione di ostacoli ingiustificati all’apertura dei contratti pubblici alla concorrenza. La ratio legis sottesa alla disposizione in commento consiste, dunque, nell’evitare che la definizione delle specifiche tecniche determini un ostacolo alla libera circolazione delle merci, nonché una limitata partecipazione delle imprese, mediante l’imposizione di particolari caratteristiche dei prodotti o dei servizi.

L’Autorità si è occupata in passato spesso di problematiche afferenti al divieto di apposizione nella documentazione di gara di riferimenti a una determinata fabbricazione o provenienza o ad un marchio, ad un brevetto o ad un’origine o produzione specifica, evidenziando, ove non fosse possibile altrimenti individuare in modo preciso l’oggetto della prestazione, il dettato di cui all’art. 68, comma 13, del D.Lgs. n. 163/2006, che prevede l’obbligo comunque di indicare l’espressione “o equivalente” (si vedano i pareri n. 48 del 09/10/2007; n. 51 del 10/10/2007 n. 64 del 10/10/2007; n. 96 dell'08/11/2007; n. 97 del 09/4/2008).

Nella propria determinazione n. 2 del 29 marzo 2007 questa Autorità ha, inoltre, sottolineato la rilevanza dell’introduzione dell’obbligo espresso di citare l’espressione “o equivalente” (ultimo periodo della lettera a), comma 3, art. 68 citato). Conseguenza rilevante  di tale disposizione è da un lato l’onere in capo all’offerente di dimostrare con ogni mezzo ritenuto soddisfacente dall’amministrazione aggiudicatrice l’equivalenza del prodotto (comma 4) e dall’altro il potere/dovere dell’amministrazione aggiudicatrice di valutare l’idoneità delle alternative, respingendo l’offerta qualora la prova fornita non sia ritenuta adeguata.

Nel caso di specie l’art. 6 del Capitolato tecnico presenta un elenco contenente le caratteristiche minime che i parcometri devono obbligatoriamente avere. In tale elenco si rileva come non sia stato riportato il termine “o equivalente”, in quanto i requisiti minimi descritti appaiono formulati in termini generali e non indicano riferimenti a una determinata fabbricazione o provenienza o ad un marchio, ad un brevetto o ad un’origine o produzione specifica.

Le caratteristiche elencate nel suddetto articolo 6 del Capitolato rappresentano i requisiti minimi che l’amministrazione ha predeterminato ed individuano, inequivocabilmente, il prodotto di cui la stazione appaltante ha bisogno, nonchè concorrono alla garanzia di una esauriente esecuzione del contratto. Tali requisiti, costituiscono le caratteristiche essenziali della fornitura richiesta e non consentono l’ammissibilità di prodotti con qualità specifiche di grado diverso e minore rispetto a quanto prescritto nel Capitolato.

In sede di verifica delle offerte, pertanto, la commissione di gara è tenuta ad escludere quei concorrenti che non presentino i requisiti fissati nel Capitolato, non risultando, viceversa, legittimo l’operato della commissione di gara che, a seguito della rilevata divergenza di caratteristiche, invitasse l’impresa a fornire dei campioni delle apparecchiature, onde verificare la loro corrispondenza alle caratteristiche tecniche stabilite in capitolato. Infatti, in questo modo, sarebbe oggettivamente consentito ad un soggetto che andava immediatamente escluso dalla gara di sostituire i prodotti originariamente offerti con altri emendati dalle carenze riscontrate, con evidente conseguente violazione del generale principio della par condicio dei concorrenti.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene che l’esclusione dell’istante dalla gara è conforme alla lex specialis di gara.


I Consiglieri Relatori Piero Calandra Alfredo Meocci

Il Presidente Luigi Giampaolino


Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 31/10/2008