Parere n. 237 del 5/11/2008

PREC 288-08-S

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del decreto legislativo n. 163/2006 presentata dalla Cooperativa Sette Rue a r.l. di Barletta mandataria del R.T.I. con la ditta De Fazio Antonio e De Fazio Rocco Michele & C. s.n.c. – affidamento servizi tecnico amministrativi di supporto al settore culturale per le attività del Teatro comunale “Tommaso Traetta” del Comune di Bitonto. Importo base d’asta: 270.900,00. S.A.: Comune di Bitonto.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

In data 14 maggio 2008 è pervenuta presso questa Autorità istanza di parere della Cooperativa Sette Rue a r.l. di Barletta, mandataria del R.T.I. con la ditta De Fazio Antonio e De Fazio Rocco Michele & C. s.n.c., la quale censura l’esclusione del R.T.I. dalla procedura di gara per l’affidamento del servizio di cui in oggetto disposta dal Comune di Bitonto in quanto la società non avrebbe reso la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006, ai sensi del quale sono esclusi dalla partecipazione alle gare coloro che “secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”. L’istante sostiene che, posto che le imprese facenti parte il raggruppamento non hanno mai svolto attività o lavori per conto del Comune di Bitonto, non erano tenute a certificare detta mancata attività, la quale deve essere conseguenza di un procedimento di verifica interna da parte della stazione appaltante. Inoltre secondo la società, la verifica della sussistenza della causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) non deve essere svolta in sede di prequalificazione, ma attraverso un procedimento di verifica da parte della stazione appaltante che deve concludersi con motivata valutazione e che può essere accertato con qualsiasi mezzo di prova. L’istante cita la determinazione n. 8/2004 di questa Autorità a sostegno della tesi che la stazione appaltante esercita la facoltà di esclusione dopo un accertamento, non limitandosi alla presenza dell’autocertificazione.

In riscontro all’istruttoria compiuta da questa Autorità, ha presentato osservazioni la stazione appaltante la quale ha rilevato come l’esclusione sia stata disposta non per la mancata dichiarazione prevista nella prima parte dell’art. 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006, bensì per la mancanza della dichiarazione prevista nella seconda parte dell’art. 38, comma 1, lett. f) relativamente alla condizione di non aver “commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale”.


Ritenuto in diritto

La questione oggetto del caso di specie e, in particolare, il motivo di esclusione del raggruppamento temporaneo con mandataria la Cooperativa Sette Rue a r.l., non deve fondarsi, come sostenuto da quest’ultima, su una errata interpretazione dell’articolo 38, comma 1, lettera f), del d. Lgs. n. 163/2006 da parte della stazione appaltante, nella misura in cui la stessa avrebbe dovuto eseguire una verifica prima di disporre l’esclusione.

La problematica riguarda, piuttosto, l’obbligo o meno in capo alle società partecipanti di rilasciare dichiarazioni, anche se di tenore negativo, relativamente alle situazioni soggettive che la documentazione di gara ha stabilito debbano essere auto dichiarate. Sul punto questa Autorità si è già pronunciata in una situazione analoga (si veda parere n. 11 del 20.09.2007), relativamente ad una contestazione di una esclusione dalla gara da parte di un’impresa che aveva omesso di produrre in sede di gara la dichiarazione del direttore tecnico di cui all’articolo 38, comma 1, lettera c), del d.Lgs. n. 163/2006, chiarendo che la dichiarazione in questione deve essere rilasciata anche se di tenore negativo, nel caso in cui il direttore tecnico non abbia subito condanne.

Il bando della gara in esame, all’art. 15, punto 1, lett. d), ha espressamente previsto, in conformità a quanto disposto dall’art. 38, commi 1 e 2, pena l’esclusione, l’obbligo dell’impresa partecipante “di dichiarare che l’impresa non versa nelle condizioni di esclusione previste dall’art. 38, comma 1, lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006. Tali condizioni dovranno essere indicate specificatamente”.

Pertanto, a prescindere dalla disamina in ordine al corretto significato da dare alla norma invocato dall’istante e approfondito, relativamente ad alcuni aspetti, da questa Autorità nella propria determinazione n. 8/2004, il rilievo in questa sede pertinente e dirimente alla soluzione del quesito posto, deve limitarsi all’esclusiva mancata presentazione da parte del raggruppamento escluso della autodichiarazione che, secondo quanto sostenuto dall’istante, sarebbe stata in senso negativo, la cui assenza era prevista a pena di esclusione dal bando di gara.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene che l’esclusione disposta dalla stazione appaltante risulta conforme alla lex specialis di gara.


I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 12/11/2008