Parere n. 246 del 20/11/2008

PREC 287-08-F

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata da Novico S.p.A. – fornitura in somministrazione di dispositivi medici per infusione/prelievo. Importo a base d’asta: Euro 286.235,10. S.A.: Azienda Ospedaliera San Giovanni di Dio di Agrigento.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

In data 13 maggio 2008, è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere della Novico S.p.A. con la quale censura l’esclusione disposta nei propri confronti, nell’ambito dell’affidamento della fornitura in oggetto a causa del mancato versamento del contributo previsto dall’art. 1, comma 67, della legge 266/2005 e della Deliberazione del 10 gennaio 2007 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici. La società espone di aver presentato offerta solo per quei lotti (1, 2, 7 e 8) il cui valore presunto non superava euro 150.000,00, dichiarando che, per tale motivo, non era dovuto alcun contributo. L’istante rappresenta che dal momento che la procedura si è svolta in un periodo di transizione tra la vecchia e la nuova disciplina in tema di tassa di gara, si sarebbe verificato un erroneo comportamento da ambo le parti. In particolare, ai sensi dell’art. 8 del Disciplinare di gara, le ditte interessate avrebbero dovuto inviare nella busta contenente la documentazione amministrativa una dichiarazione attestante il codice CIG e, pena l’esclusione, la ricevuta del versamento del contributo dell’importo di euro 30,00, nel caso in cui la ditta presentasse offerta per più lotti i cui importi superassero la somma di euro 150.000,00; in caso contrario non sarebbe stato dovuto alcun versamento. Successivamente, la stazione appaltante ha rettificato l’importo del versamento in euro 20,00. L’istante sostiene che detta correzione intervenuta, ha generato confusione  e in buona fede la Novico S.p.A. ha ritenuto che la stazione appaltante applicasse le disposizioni della nuova deliberazione dell’Autorità di vigilanza del 24.11.2008 e che pertanto non dovesse versare il contributo.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale condotta da questa Autorità, la stazione appaltante ha rappresentato che in data 16.01.2008 ha trasmesso a mezzo fax all’Ufficio Pubblicazioni CE il bando di gara relativo alla procedura in oggetto. In data 22.01.2008 l’amministrazione ha ricevuto la e-mail dall’Ufficio TED-publication per l’avvenuta pubblicazione in pari data sulla GUCE e riportante la data di spedizione del 16.01.2008. Nella stessa data l’ufficio ha trasmesso, a mezzo posta elettronica, tutta la documentazione di gara all’ufficio incaricato della pubblicazione sul sito internet aziendale. Il bando di gara è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale Regione Sicilia in data 25.01.2008. Successivamente l’Azienda Ospedaliera comunica di aver pubblicato sul sito internet aziendale n. 2 rettifiche al disciplinare di gara, di cui una ad oggetto l’integrale sostituzione dell’art. 6 del Disciplinare di gara, prevedendo l’obbligatorietà per ciascuna ditta partecipante, pena l’esclusione dalla gara, di indicare il codice CIG unico e di allegare la ricevuta del versamento del contributo di euro 20,00 determinato dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, in quanto indicato dal sistema informativo SIMOG. In data 20.03.2008 è stata esperita seduta pubblica di gara nella quale la Commissione ha deciso di escludere la società Novico S.p.A. per non aver prodotto ricevuta del versamento del contributo, dichiarando di non aver effettuato alcun versamento. Secondo l’Azienda sanitaria detta esclusione è stata deliberata in esecuzione delle istruzioni sul contributo fornite da questa Autorità secondo cui la dimostrazione dell’avvenuto pagamento è condizione di ammissione alla gara.


Ritenuto in diritto

La questione oggetto del presente procedimento risulta poco chiara in punto di fatto, pertanto, al fine di stabilire se la disposta esclusione sia conforme o meno alla normativa vigente, occorre, in via preliminare, ricostruire la vicenda in ordine temporale e le relative discipline che si sono succedute.

Il bando di gara, come rappresentato è stato pubblicato in data 16.01.2008, e dunque sotto la vigenza della Deliberazione dell’Autorità del 10.01.2007. Ai sensi di detta Deliberazione il contributo alle gare doveva essere versato a partire da un importo posto a base di gara fissato in euro 150.00,00. Nelle istruzioni presenti nelle risposte ai quesiti frequenti pubblicate sul sito internet dell’Autorità era previsto che “nel caso in cui con un’unica gara si intenda assegnare contemporaneamente più lotti, sia la stazione appaltante che le imprese versano il contributo in base all’importo complessivo di gara anche se partecipano per l’aggiudicazione di alcuni lotti; ove la fornitura o il servizio vengano acquisiti per lotti successivi e per ogni lotto si abbia una gara diversa, la stazione appaltante e le imprese eseguono il versamento in ragione dell’importo di quella specifica gara”. Pertanto, sulla base di tali istruzioni, gli operatori economici che partecipavano a procedure di gara per l’affidamento di servizi e forniture, pur presentando l’offerta relativamente ad alcuni lotti, erano tenuti a versare il contributo per l’importo totale della gara. Il Disciplinare della gara predisposto dall’Azienda Ospedaliera San Giovanni di Dio di Agrigento, si discosta da tali istruzioni, prevedendo il versamento del contributo sulla base del valore dei lotti cui l’impresa partecipa e disponendo all’art. 8 quanto segue “l’importo di euro 30.00 nel caso in cui la ditta partecipante presenti offerta per più lotti i cui importi complessivamente superano la somma di euro 150.000,00; in caso contrario non è dovuto alcun versamento”.

Successivamente, secondo quanto rappresentato, la stazione appaltante ha rettificato l’importo da versare in euro 20,00. Tale rettifica ha indotto la Novico S.p.A. a ritenere che fosse applicabile la nuova Deliberazione dell’Autorità del 24 gennaio 2008 in vigore dal 1 febbraio 2008 e pertanto a non versare affatto il contributo. 

Sul punto occorre chiarire che il mancato versamento del contributo da parte della Novico S.p.A. è giustificabile non sulla base della nuova Deliberazione dell’Autorità, che nulla ha disposto in merito al versamento in relazione ai singoli lotti (bisognerà aspettare infatti la successiva Deliberazione 30 luglio 2008 che ha previsto che “gli operatori economici che partecipano a uno o più lotti devono versare il contributo per ogni singolo lotto in ragione del relativo importo”), ma sulla lex specialis di gara che aveva introdotto un canone interpretativo diverso da quello dettato dall’Autorità.

In particolare, da quanto emerge dall’istruttoria, la Novico S.p.A. ha presentato offerta relativamente a quei lotti il cui ammontare totale è inferiore a 150.000,00 euro. In particolare, secondo quanto risulta dai verbali di gara la società ha presentato l’offerta per i lotti 1 – 2 – 7 – 8 i cui corrispondenti importi triennali, secondo quanto previsto dall’art. 1 del disciplinare di gara, sono: lotto 1: euro 4.050,00; lotto 2: euro 9.900,00; lotto 7: euro 122.165,10; lotto 8: euro 9.090,00. Essendo la somma degli importi dei lotti cui la società istante ha presentato l’offerta inferiore a euro 150.000,00, ai sensi del sopracitato art. 8 del disciplinare di gara, la Novico S.p.A. non era tenuta a versare il contributo.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene che l’esclusione dell’istante dalla gara non è conforme alla lex specialis di gara.


I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 01/12/2008