Parere n. 249 del 20/11/2008

PREC 322/08/L

Oggetto: istanze di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentate dall’impresa Scrima Onofrio e dal Parco Archeologico e Paesaggistico della Valle dei Templi di Agrigento - Lavori per l’impianto di illuminazione della stradella di accesso a casa Sanfilippo (vicino cimitero) - Importo euro 20.507,71. S.A. Parco Archeologico e Paesaggistico della Valle dei Templi di Agrigento.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso


Considerato in fatto

In data 20 giugno 2008 è pervenuta all’Autorità istanza di parere ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, con la quale l’impresa Scrima Onofrio ha contestato l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto in oggetto, disposta dal Parco Archeologico e Paesaggistico della Valle dei Templi di Agrigento in favore dell’impresa Capraro Carmelo Impianti.

Sostiene l’istante - secondo classificato - che l’impresa provvisoria aggiudicataria doveva essere esclusa dalla procedura di affidamento, poiché, in violazione della lex specialis, non aveva controfirmato sui lembi di chiusura le buste contenenti la documentazione e l’offerta economica ed, inoltre, aveva prodotto in sede di gara un certificato DURC per verifica autodichiarazione alla data del 30.09.2007.

La stazione appaltante, a sua volta, ha fatto pervenire, in data 24 giugno 2008, una propria istanza di parere in ordine alla controversia in oggetto, nella quale ha sostenuto la correttezza dell’operato della Commissione di gara.

In particolare, relativamente alla prima censura mossa dall’istante, il Parco Archeologico e Paesaggistico della Valle dei Templi di Agrigento ha rilevato che la mancata controfirma sui lembi di chiusura della busta “A” – Documentazione e della busta “B” – Offerta economica non poteva determinare l’esclusione dalla gara, in quanto il bando non indicava tale mancanza come motivo di esclusione.

A detta della stazione appaltante, infatti, la sola mancanza sanzionata a pena di esclusione dal primo periodo del punto 1 del disciplinare di gara era la mancata osservanza del termine perentorio per la presentazione delle offerte e, in ogni caso, le due buste in questione erano a loro volta contenute in una busta, regolarmente sigillata e controfirmata sui lembi di chiusura, che garantiva l’integrità del suo contenuto.

Per quanto riguarda, poi, la censura relativa al DURC presentato in sede di gara dall’impresa provvisoria aggiudicataria, la stazione appaltante ha sostenuto la necessità di verificare, in contraddittorio con l’impresa, se la stessa, prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, si sia avvalsa di ricorsi giurisdizionali o amministrativi avverso atti di accertamento del debito o abbia usufruito di condono previdenziale o, infine, abbia ottenuto una rateizzazione del debito, ritenendo applicabile al caso di specie la deliberazione n. 28/2007 di questa Autorità.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, il Parco Archeologico e Paesaggistico della Valle dei Templi di Agrigento ha confermato quanto assunto in sede di presentazione della propria istanza di parere.

L’impresa Scrima Onofrio, a sua volta, in riscontro all’istruttoria procedimentale condotta da questa Autorità ha precisato in apposita memoria le censure mosse nell’istanza di parere, ribadendo che l’impresa provvisoria aggiudicataria doveva essere esclusa, per due ordini di ragioni.

In primo luogo, perché, secondo quanto sostenuto dalla giurisprudenza e da questa Autorità, la mancata controfirma sui lembi di chiusura costituisce causa di esclusione dalla procedura di gara, assolvendo la stessa sia alla funzione di garantire la segretezza dell’offerta sia a quella di attestare la provenienza del plico da parte dell’offerente.

In secondo luogo, perchè il DURC, allegato all’offerta, era da ritenersi non idoneo, sia rispetto alle previsioni della lex specialis (punto 7), che richiedeva un DURC di data non anteriore a tre mesi dalla presentazione dell’offerta (mentre quello prodotto in gara dall’impresa Capraro Carmelo era antecedente di ben sette mesi al previsto termine del 21 aprile 2008) sia rispetto alle disposizioni della vigente L.R. Sicilia n. 7/2002, così come chiarite dall’Assessorato ai LL.PP, trattandosi di un DURC rilasciato al concorrente per verifica autodichiarazione e non per la partecipazione a gare pubbliche.

Infine, ha fatto pervenire apposita memoria anche l’impresa Capraro Carmelo Impianti, nella quale sono state sostanzialmente ribadite le argomentazioni sostenute dalla stazione appaltante sopra richiamate, con l’ulteriore precisazione che, avendo l’impresa suddetta richiesto il certificato DURC agli organi preposti in data 7 marzo 2008, per mero disguido in data 2 aprile 2008 gli era stato rilasciato il certificato stesso attestante la regolarità del versamento dei contributi a far data sino al 30.09.2007.

La ditta medesima ha, altresì, allegato alla memoria copia di un nuovo certificato DURC, attestante la regolarità contributiva alla data del 21 aprile 2008.


Ritenuto in diritto

La prima censura mossa dall’impresa istante al provvedimento di aggiudicazione provvisoria concerne la presunta violazione del punto 1 del disciplinare di gara, recante “Modalità di presentazione e criteri di ammissibilità delle offerte”, il quale dispone, nel primo periodo, che “I plichi contenenti l’offerta e le documentazioni, pena l’esclusione dalla gara, devono pervenire…… entro il termine perentorio ed all’indirizzo di cui al punto 6 del bando di gara all’ufficio della stazione appaltante ….” e prescrive, altresì, nell’ultimo periodo, che “I plichi devono contenere al loro interno due buste, a loro volta sigillate con ceralacca e controfirmate sui lembi di chiusura, recanti l’intestazione del mittente e la dicitura, rispettivamente “A - Documentazione” e “B - Offerta economica””.

Il thema decidendum consiste nello stabilire se le suddette modalità di presentazione delle offerte prescrivano o meno tutti gli adempimenti ivi previsti “a pena di esclusione”, compreso quello di controfirmare sui lembi di chiusura le buste contenenti la documentazione e l’offerta economica.

Al riguardo, valutazioni di carattere sistematico inducono a ritenere che, se da un lato la previsione della misura sanzionatoria dell’esclusione è esplicitamente contenuta solo nel primo periodo del punto 1 del disciplinare di gara, la stessa, tuttavia, debba necessariamente esser comminata per qualsiasi adempimento obbligatorio contemplato negli altri periodi del medesimo punto (in questi termini, per identica fattispecie: TAR Lazio, Sez IIBis, sentenza n. 2818/2008).

In ogni caso, anche a voler dare risalto alla circostanza che il disciplinare di gara in esame non sanzionava esplicitamente con l’esclusione la produzione delle buste contenenti l’offerta economica e la documentazione senza la dovuta controfirma sui lembi di chiusura, non si può non tenere conto di un consolidato orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato, Sez. V, nn. 7835 del 2003 e 226 del 2002), che ha ripetutamente segnalato che l’esclusione da una gara può essere disposta anche in assenza di una esplicita previsione nella lex specialis, qualora, in applicazione del principio teleologico, emerga che non è stata osservata una clausola da ritenersi essenziale, in quanto rispondente ad un particolare interesse della P.A..

Nel caso dell’apposizione della controfirma (mancante nella specie) sui lembi di chiusura della busta A e della busta B, prodotte in gara, il particolare interesse pubblico è ravvisabile non solo nell’esigenza di evitare la manomissione da parte di terzi dei due plichi in questione, ma anche nella necessità di attestare la provenienza dei plichi stessi dall’offerente e, quindi, nel rispetto del principio dell’imputabilità dell’offerta che, unitamente a quello dell’integrità della stessa, governa la materia delle gare pubbliche.

Quanto all’ulteriore contestazione attinente alla irregolarità del DURC presentato dall’impresa Capraro Carmelo Impianti, si richiama il Decreto dell’Assessorato regionale ai lavori pubblici della Regione Sicilia del 24.02.2006, recante le modalità attuative dell’art. 19, comma 12-bis della legge n. 109/94, come vigente in Sicilia, relativo alla dimostrazione della regolarità contributiva dei concorrenti in sede di gara.

In particolare l’art. 2 del predetto Decreto, così come integrato dall’art. 1 del Decreto dell’Assessorato regionale ai lavori pubblici del 15 gennaio 2008, dispone - per quel che interessa in questa sede - che “Non sono considerati validi, ai fini della partecipazione alle gare, i certificati D.U.R.C. rilasciati per stati di avanzamento lavori, stati finali e verifica di autocertificazione”.

Nel caso di specie, l’impresa provvisoria aggiudicataria ha prodotto in sede di gara un certificato DURC che risulta essere stato rilasciato “per verifica autodichiarazione per appalto di lavori pubblici alla data del 30/09/2007”, quindi non un documento valido ai fini della partecipazione dell’impresa concorrente a gare pubbliche, ma più semplicemente un’attestazione diretta a riscontrare le dichiarazioni prodotte in altre selezioni.

Vi è più, il DURC presentato attesta la regolarità dell’impresa alla data del 30/09/2007, quasi sette mesi prima del previsto termine di presentazione delle offerte (21 aprile 2008), in stridente contrasto con il punto 7 del disciplinare di gara, recante la prescrizione di DURC “di data non anteriore a tre mesi dalla presentazione dell’offerta”.

Si tratta, dunque, di un documento che non soddisfa né le disposizioni regionali vigenti in materia nè le previsioni della lex specialis e che, pertanto, avrebbe dovuto condurre la Commissione di gara ad escludere l’impresa Capraro Carmelo Impianti.

Inconferente, infine, appare il richiamo, da parte del Parco Archeologico e Paesaggistico della Valle dei Templi di Agrigento, alla necessità di avviare, nel caso di specie, il procedimento di verifica che la S.A. deve disporre nei casi in cui risulti la irregolarità contributiva dell’impresa partecipante alla gara.

Al contrario, dal certificato prodotto nella gara in oggetto dall’impresa Capraro Carmelo Impianti risultava la regolarità contributiva dell’impresa stessa, poi divenuta aggiudicataria.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’aggiudicazione provvisoria disposta dal Parco Archeologico e Paesaggistico della Valle dei Templi di Agrigento in favore dell’impresa Capraro Carmelo Impianti non è conforme alla normativa di settore.


I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 01/12/2008