Parere n. 260 del 17/12/2008

PREC 202/08/S

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie, ex art. 6, comma 7, lettera n) del Decreto Legislativo n. 163/06, presentata dall’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bari - Affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti ospedalieri - Importo euro 5.400.000,00.

Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

In data 12 dicembre 2007 l’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bari ha pubblicato il bando di gara per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti ospedalieri, di cui all’oggetto, di importo pari a euro 5.400.000,00.

Il disciplinare di gara, all’art. 5 “Modalità Presentazione Offerta”, prevedeva che il concorrente, nella dichiarazione del legale rappresentante a corredo dell’offerta, da rendersi in conformità all’art. 47 del D.P.R. n. 445/2000, avrebbe dovuto indicare l’impianto di smaltimento dei rifiuti utilizzato per l’esecuzione del servizio, attestando, altresì, che l’impianto medesimo aveva già rilasciato autorizzazione all’accettazione dello smaltimento, ed avrebbe dovuto impegnarsi, in caso di aggiudicazione, a presentare copia della convenzione per l’utilizzo di detto impianto.

In data 25 marzo 2008 la S.A. ha fatto pervenire all’Autorità l’istanza di parere in oggetto, con la quale ha rappresentato che la Commissione di gara, alla conclusione delle operazioni di valutazione documentale, procedeva all’ammissione con riserva alla procedura in questione di due ATI concorrenti: l’ATI COOPSERVICE - RA.ME.CO e l’ATI MANUTENCOOP S.p.A. - L’ECOLOGICA TARANTINA Srl, avendo rilevato che uno dei tre impianti di smaltimento dei rifiuti indicati dall’ATI COOPSERVICE - RA.ME.CO per l’esecuzione del servizio è di proprietà della società L’ECOLOGICA TARANTINA, la quale, a sua volta, partecipava alla gara medesima, come mandante dell’ATI MANUTENCOOP S.p.A. - L’ECOLOGICA TARANTINA Srl, indicando per l’esecuzione del servizio lo stesso impianto di sua proprietà.

Sostiene l’ASL istante che, a seguito di approfondimenti svolti, sono emersi elementi tali da far ipotizzare che tra i concorrenti suindicati si possa essere concretizzata una situazione atta ad alterare i risultati della procedura di gara in oggetto, poiché la società mandante L’ECOLOGICA TARANTINA, partecipante alla gara in ATI con MANUTENCOOP S.p.A., potrebbe avere già eventualmente negoziato il costo relativo allo smaltimento dei rifiuti, per avere, come da dichiarazione, già rilasciato autorizzazione all’accettazione dello smaltimento stesso ad altro soggetto concorrente, ossia l’ATI COOPSERVICE - RA.ME.CO.

La S.A. precisa di ritenere che le offerte dei diversi concorrenti non siano riconducibili ad uno stesso centro decisionale, ma che tale situazione potrebbe attribuire alla società L’ECOLOGICA TARANTINA una posizione privilegiata e condizionante in virtù del rapporto negoziale instauratosi, così da determinare, a suo giudizio, “certamente un’ipotesi di controllo esterno (o contrattuale)” e conclude chiedendo a questa Autorità di esprimere il proprio parere sulla legittimità, in presenza degli elementi evidenziati, dell’esclusione di entrambe le ATI partecipanti alla gara.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, entrambe le ATI concorrenti hanno fatto pervenire apposita memoria.

Sostiene l’ATI MANUTENCOOP S.p.A. - L’ECOLOGICA TARANTINA Srl, che quest’ultima società, proprietaria dell’impianto di smaltimento indicato, non ha mai rilasciato alcuna dichiarazione, né espressa, né generica, di accettazione allo smaltimento dei rifiuti a favore dell’ATI concorrente COOPSERVICE - RA.ME.CO.

Di contro la COOPSERVICE, capogruppo dell’ATI COOPSERVICE - RA.ME.CO.,

assume che le conclusioni a cui è giunta l’ASL istante non sono condivisibili, non ricorrendo, nel caso di specie, tra le imprese concorrenti alcuna ipotesi di controllo esterno o contrattuale, ovvero trattative lesive della par condicio e della segretezza delle offerte.

Rileva, infatti, la COOPSERVICE che l’ATI di cui è capogruppo ha indicato, come prassi, oltre all’impianto di proprietà della società L’ECOLOGICA TARANTINA Srl altri due impianti di smaltimento, al fine di non creare un rapporto di esclusività con tale società, e precisa, altresì, di aver comunque fatto presente all’ASL che l’impianto principale di riferimento, che avrebbe utilizzato per lo smaltimento dei rifiuti prodotti dalle strutture ospedaliere, era quello individuato con la denominazione FENICE S.p.A., con sede in Melfi, mentre gli altri due impianti, tra cui quello in questione, sarebbero stati utilizzati solo per una parte marginale dei rifiuti, ossia per i distretti esterni e non per le strutture ospedaliere.

La COOPSERVICE assume, altresì, che l’ATI di cui è capogruppo non ha mai negoziato con L’ECOLOGICA TARANTINA Srl il costo dello smaltimento, a parte la disponibilità ad accettare i rifiuti da smaltire, e che non era a conoscenza che la stessa società avrebbe partecipato alla procedura di gara e conclude sostenendo che, in ogni caso, perché possa configurarsi un’ipotesi di collusione tra imprese o l’esistenza di un unico centro decisionale non è sufficiente un semplice sospetto, essendo necessaria la sussistenza di prove concrete.


Ritenuto in diritto

Si ritiene opportuno precisare, preliminarmente, i termini della questione giuridica posta all’attenzione di questa Autorità.

Fermo restando che la S.A., svolti gli approfondimenti di sua competenza, ritiene che le offerte dei diversi concorrenti non siano riconducibili ad uno stesso centro decisionale, il thema decidendum consiste nello stabilire se possa configurarsi un’ipotesi di controllo esterno o contrattuale, atta ad alterare la regolarità della procedura, in presenza di un rapporto negoziale tra la società L’ECOLOGICA TARANTINA Srl, mandante dell’ATI MANUTENCOOP S.p.A. - L’ECOLOGICA TARANTINA Srl, e l’ATI concorrente nella medesima gara, COOPSERVICE - RA.ME.CO., consistente nel rilascio da parte della società L’ECOLOGICA TARANTINA Srl, proprietaria di un impianto di smaltimento rifiuti, di autorizzazione all’accettazione dello smaltimento degli stessi, richiesta dal disciplinare di gara a pena di esclusione.

Ciò in base all’assunto, formulato dalla S.A., che un siffatto rapporto negoziale concretizzi una situazione atta ad alterare i risultati della procedura, potendo condizionare l’offerta dell’ATI COOPSERVICE - RA.ME.CO. in ordine alla quota parte del prezzo relativa alla voce “smaltimento”, con conseguente violazione dei principi della par condicio, della serietà, concorsualità e segretezza delle offerte, nonché dell’interesse pubblico alla scelta del giusto contraente.

Il quadro normativo di riferimento al riguardo è costituito dall’art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, il quale dispone che non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi”.

In particolare, nel caso di specie occorre valutare se il rapporto negoziale intercorrente tra la società L’ECOLOGICA TARANTINA Srl, mandante dell’ATI MANUTENCOOP S.p.A. - L’ECOLOGICA TARANTINA Srl, e l’ATI concorrente nella medesima gara, COOPSERVICE - RA.ME.CO., rientri nella specifica ipotesi di controllo c.d. esterno (o contrattuale) di cui al comma 2 dell’art. 2359 del codice civile, che considera controllate“le società che sono sotto l’influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa”.

Va, a tal proposito, osservato - come, peraltro, chiarito anche dall’Autorità con l’Atto di Regolazione n. 27/2000 -  che il controllo cd. esterno (o contrattuale) si configura nei casi in cui esiste tra due società un rapporto negoziale con vincolo di esclusiva (es. contratti di franchising), ovvero un rapporto negoziale mediante il quale l’attività della controllata è economicamente subordinata dalle volontà o dalle decisioni della controllante, realizzandosi, in tale ultima fattispecie, una oggettiva dipendenza economica sicché la sopravvivenza della controllata è condizionata dalla volontà della controllante.

Atteso quanto sopra, risulta evidente che il rapporto negoziale intercorrente, nella specie, tra L’ECOLOGICA TARANTINA Srl e l’ATI COOPSERVICE - RA.ME.CO. non presenta le caratteristiche del controllo esterno (o contrattuale), in quanto non pone alcun vincolo di esclusiva, avendo l’ATI suddetta indicato per l’esecuzione del servizio, come prassi, oltre all’impianto di proprietà della società L’ECOLOGICA TARANTINA Srl altri due impianti di smaltimento, né tantomeno realizza una situazione di dipendenza economica.

Conseguentemente, la S.A. non può legittimamente escludere dalla gara le due ATI concorrenti con la motivazione che il rapporto negoziale in questione configura un’ipotesi di controllo esterno (o contrattuale).

Né è ipotizzabile, nella specie, l’esclusione dei suddetti concorrenti con la motivazione che le relative offerte sono riconducibili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi, in quanto la stessa S.A. nell’istanza ha esplicitamente negato il ricorrere di tale circostanza, alla luce degli accertamenti dalla essa condotti e di sua esclusiva competenza. E nemmeno risulta presente nel disciplinare di gara una clausola che preveda espressamente, in aggiunta alle ipotesi normativamente previste dal citato art. 34, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, l’esclusione dalla gara dei concorrenti che si siano in qualunque modo e fine accordati con altri partecipanti, ponendo in essere situazioni oggettive potenzialmente lesive della par condicio tra i concorrenti o della segretezza dell’offerta, come avviene in taluni bandi di gara in recepimento di protocolli volti a rafforzare le condizioni di legalità e sicurezza nella gestione degli appalti.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il rapporto negoziale intercorrente tra L’ECOLOGICA TARANTINA Srl e l’ATI COOPSERVICE - RA.ME.CO. non legittima l’esclusione dalla gara delle ATI concorrenti, non sussistendo un’ipotesi di controllo esterno (o contrattuale).


I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 29/12/2008