Parere n.  258 del  10/12/2008

PREC 348/08/S

Oggetto: istanza di parere ex articolo 6, comma 7, lettera n), del decreto legislativo n. 163/2006, presentata dal Comune di Niscemi (CL) - Affidamento di servizi attinenti all’architettura ed all’ingegneria per i lavori di stabilizzazione del versante ovest della città di Niscemi. Importo euro 476.413,11 - S.A.: Comune di Niscemi.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del precontenzioso


Considerato in fatto

In data 21 settembre 2007 il Comune di Niscemi ha pubblicato il bando di gara per l’affidamento dei servizi di progettazione per i lavori di cui all’oggetto, prescrivendo:

  • al punto III.2.1) che “possono partecipare all’appalto i soggetti di cui all’articolo 90, comma 1, lettere d) (liberi professionisti), e) (società di professionisti), f) (società di ingegneria), g) (raggruppamenti temporanei o consorzi occasionali) e h) (consorzi stabili) del D.Lgs. n. 163/2006”;
  • al punto III.3.1), richiamato anche nel disciplinare di gara nella “Sezione II – Qualificazione dei candidati”, che “indipendentemente dalla natura giuridica del concorrente, lo stesso, in forza di quanto stabilito dall’art. 90, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, in sede di presentazione della domanda dovrà nominativamente indicare i professionisti iscritti negli appositi albi previsti dai vigenti Ordinamenti professionali e personalmente responsabili che espleteranno l’incarico, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali e delle mansioni che svolgeranno. In ogni caso, l’incarico, a pena di esclusione, dovrà essere espletato da una struttura operativa minima composta da:

a)    un ingegnere/architetto capo progetto, persona fisica, incaricato dell’integrazione tra le prestazioni specialistiche;

b)    un ingegnere esperto nel settore dei consolidamenti di rocce sciolte;

c)     un ingegnere esperto nel consolidamento di rocce lapidee;

d)    un ingegnere esperto nel settore della sistemazione idraulica;

e)     un soggetto abilitato al coordinamento per la sicurezza (art. 10 D.Lgs. n. 494/1996);

f)      un geologo con esperienza nelle indagini e studi geologici”;

Successivamente all’aggiudicazione provvisoria, disposta il 30 luglio 2008 in favore del RTI costituito dalle società di ingegneria Sud Progetti S.r.l. (capogruppo) e Med Ingegneria S.r.l. (mandante), il RTI secondo classificato, composto da Studio Applicazioni Idrauliche S.r.l. (capogruppo) e PRO-GEO (mandante) faceva pervenire alla S.A. una nota, con la quale invitava la Commissione di gara a riesaminare la documentazione prodotta dall’aggiudicatario provvisorio.

Sosteneva il RTI secondo classificato che il RTI provvisorio aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura di gara, poiché:

  • in violazione dell’art. 90, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, aveva indicato nella struttura operativa minima che doveva espletare l’incarico tre liberi professionisti che non erano in organico in nessuna delle due società di ingegneria del raggruppamento e che non figuravano neppure tra i componenti del raggruppamento, risultando, viceversa, dalla stessa documentazione di gara prodotta, ed in particolare dalla Relazione illustrativa sulla struttura tecnica organizzativa, unicamente quali “risorse esterne” della capogruppo SUD Progetti S.r.l.
  • i servizi per i quali i suddetti professionisti erano stati indicati nella struttura operativa non potevano essere eseguiti dagli stessi neppure ricorrendo al subappalto, vietato ai sensi dell’art. 91, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006;
  • la valutazione della Commissione di gara dei requisiti di tali professionisti ai fini dell’attribuzione del punteggio relativo all’offerta qualitativa e metodologica implicava che gli stessi fossero componenti del RTI, con la conseguenza che avrebbero dovuto sottoscrivere la domanda di partecipazione e l’offerta, nonché rendere le dichiarazioni richieste dal bando di gara, tra cui quella relativa ai requisiti di ordine generale di cui all’art. 38 D.Lgs. n. 163/2006.

In data 4 settembre 2008 il Comune di Niscemi ha fatto pervenire all’Autorità l’istanza di parere indicata in oggetto, con la quale, da un lato, ha rappresentato che la Commissione di gara, a seguito della suddetta nota presentata dal RTI Studio Applicazioni Idrauliche S.r.l. e PRO-GEO, ha ritenuto che non sussistevano i presupposti per l’esclusione del RTI aggiudicatario; dall’altro lato ha, altresì, rilevato che, dal riesame della documentazione di gara, i professionisti non facenti parte del costituendo RTI non avevano prodotto la dichiarazione di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006.

A riscontro della richiesta di informazioni effettuata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale, il RTI aggiudicatario Sud Progetti S.r.l. e Med Ingegneria S.r.l., ha fatto pervenire apposita memoria, nella quale ha sostenuto che:

  • il disciplinare di gara, alla sezione II – Qualificazione dei candidati, richiamando l’art. 90, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, prescriveva che nella struttura operativa dovevano essere indicati nominativamente i professionisti iscritti all’albo, con la specificazione delle rispettive qualificazioni professionali e delle mansioni da svolgere, ma non dettava alcuna prescrizione in ordine alla natura del rapporto che dovesse intercorrere tra i predetti professionisti ed il soggetto partecipante alla gara, né vietava ai concorrenti di avvalersi di consulenti esterni non facenti parte del raggruppamento;
  • non sussistono i presupposti perché possa, nel caso di specie, configurarsi una ipotesi di subappalto;
  • l’omessa dichiarazione circa il possesso dei requisiti di ordine generale, di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, da parte dei professionisti indicati nella struttura operativa, ed in particolare dei consulenti esterni, non può costituire causa di esclusione dalla gara, poiché tale adempimento era richiesto dal disciplinare di gara ai soli amministratori e direttori tecnici delle imprese associate.

Ha fatto pervenire, altresì, memoria anche il RTI secondo classificato Studio Applicazioni Idrauliche S.r.l. e PRO-GEO, confermando quanto già sostenuto con la nota soprarichiamata, trasmessa al Comune di Niscemi successivamente al provvedimento di aggiudicazione provvisoria.


Ritenuto in diritto

Al fine del corretto inquadramento giuridico della questione sottoposta a questa Autorità, risulta necessario evidenziare, preliminarmente, che il RTI provvisorio aggiudicatario, composto da Sud Progetti S.r.l. e Med Ingegneria S.r.l., ha inteso ricoprire con liberi professionisti, indicati genericamente quali “risorse esterne”,quattro delle sei figure professionali che, a pena di esclusione, dovevano costituire la struttura operativa minima richiesta dal bando di gara, in particolare quelle di: un ingegnere/architetto capo progetto, persona fisica, incaricato dell’integrazione tra le prestazioni specialistiche; un ingegnere esperto nel settore dei consolidamenti di rocce sciolte; un ingegnere esperto nel consolidamento di rocce lapidee; un geologo con esperienza nelle indagini e studi geologici.

In quanto “risorse esterne”, tali professionisti alla data di presentazione dell’offerta non erano né soci, né direttori tecnici, né facevano parte dell’organico di una delle due società componenti il raggruppamento in qualità di dipendenti o di collaboratori coordinati e continuativi delle stesse e nemmeno partecipavano al raggruppamento medesimo in virtù di un vincolo associativo, costituito o costituendo.

Conseguentemente non sussisteva tra i detti liberi professionisti ed il RTI, poi risultato provvisorio aggiudicatario del complessivo incarico di progettazione in oggetto, un rapporto giuridico formalmente idoneo ad incardinarli organicamente all’interno della struttura del raggruppamento medesimo e, quindi, atto a consentire loro di fornire legittimamente a siffatto concorrente i propri requisiti, necessari ai fini della qualificazione, e di svolgere la parte di servizio loro assegnata.

Né può essere ritenuto idoneo a tali fini un contratto di consulenza “ad hoc” tra il RTI partecipante alla gara e i predetti professionisti.

Al riguardo, con specifico riferimento alla figura professionale del geologo, che rientra tra quelle ricoperte nel caso di specie con il ricorso a liberi professionisti, al quale sarebbe spettato di redigere la relazione geologica, prevista dalla lex specialis fra la documentazione progettuale, si ricorda che la determinazione di questa Autorità n. 3/2002 ha precisato la natura del rapporto giuridico che deve intercorrere tra il geologo, tenuto alla redazione della relazione geologica, per la quale vige il divieto di subappalto, ed il soggetto affidatario del servizio di progettazione.

A tal fine l’Autorità ha chiarito che, dall’esame coordinato dell’art. 17, comma 14/quinquies e dell’art. 17, comma 8, della legge 109/1994 e s.m., ora rispettivamente trasfusi nell’art. 91, comma 3, e nell’art. 90, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006, si evince che lo status giuridico caratterizzante il rapporto tra il geologo ed il soggetto affidatario possa essere sia di natura indipendente, sotto forma di associazione temporanea, sia di natura subordinata, in qualità di dipendente, sia di natura parasubordinata, attraverso forme di collaborazione coordinata o continuativa (in tal senso anche Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2005, n. 1075).

Rimangono, pertanto, esclusi dalle previsioni normative i rapporti di consulenza professionale “ad hoc”, che possono configurarsi nello specifico come forma di subappalto, esplicitamente vietata dalle norme per la prestazione di redazione della relazione geologica, in particolare qualora tale rapporto non risulti dichiarato e quindi formalizzato prima dell’affidamento dell’incarico.

Le medesime considerazioni si possono estendere anche alle altre figure professionali della struttura operativa minima ricoperte, nel caso di specie, con il ricorso a liberi professionisti, ossia ingegnere, capo progetto, incaricato dell’integrazione tra le prestazioni specialistiche, nonché esperto nel settore dei consolidamenti di rocce sciolte ed esperto nel consolidamento di rocce lapidee, poiché anch’essi incaricati di attività per le quali, ai sensi del richiamato art. 91, comma 3, vige il divieto di subappalto.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che l’aggiudicazione provvisoria disposta dal Comune di Niscemi in favore del RTI costituito dalle società di ingegneria Sud Progetti S.r.l. e Med Ingegneria S.r.l. non è conforme alla normativa di settore.


I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data  22/12/2008