Deliberazione n. 49 Adunanza del 21 Maggio 2009

Oggetto: GE 55048/08/VISF Fornitura, preparazione, cottura e distribuzione di pasti alle strutture scolastiche Comune di Castel S. Giorgio

Esponente: Operatore economico settore servizi mensa scolastica

Stazione appaltante: Comune di Castel S. Giorgio;

Riferimenti Normativi: art. 2, 39, comma 1, D. lgs. n. 163/2006 e s.m.i.; art. 13 l. n. 248/2006; art. 23-bis, comma 9, d.l. n. 112/2006


Il Consiglio

Visto il decreto legislativo n. 163/2006 e s.m.i.;

Vista la relazione della Direzione Vigilanza Servizi e Forniture;

Vista la relazione dell'Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

Una società operante nel settore dei servizi di mensa scolastica, ha segnalato a questa Autorità che l'Amministrazione comunale di Castel S. Giorgio ha affidato, in via diretta, la fornitura, preparazione, cottura e distribuzione di pasti (servizio mensa) alle strutture scolastiche Comune di Castel S. Giorgio alla società mista a prevalente capitale pubblico S. Giorgio Servizi S.p.a. senza l'esperimento di alcuna procedura ad evidenza pubblica.

Ai fini della verifica e della rilevanza della problematica segnalata, la Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture (VISF), operante presso questa Autorità, con nota n. 57191 datata 16 ottobre 2008, ha richiesto al Sindaco del Comune di Castel S. Giorgio di fornire elementi informativi e documentali in ordine all'affidamento di cui trattasi.

Inoltre, avendo rilevato dal sito web della società San Giorgio Servizi S.p.a. che la stessa espletava altri servizi pubblici per l'Amministrazione comunale, sono state, altresì, richieste informazioni sugli ulteriori servizi resi dalla predetta Società, sulle relative modalità di affidamento nonché sulla relazione esistente tra l'Amministrazione medesima e la Società ai fini del possibile inquadramento della gestione dei servizi in parola nell'ambito della c.d. "gestione in house".

L'Amministrazione comunale in relazione a quanto sopra richiesto, ha trasmesso, con nota datata 31/10/2008, una relazione a firma del responsabile del procedimento, corredata dalla documentazione ritenuta significativa per le relative valutazioni.

In sintesi, l'Amministrazione comunale ha rappresentato che la società San Giorgio Servizi S.p.a. è stata costituita per la gestione di servizi prevalentemente pubblici, individuando, in esito di una procedura ad evidenza pubblica, come socio minoritario una società (Salerno Energia S.p.a.) totalmente partecipata da altro ente pubblico (Comune di Salerno).

L'Amministrazione ha precisato, altresì, che all'art. 5 dello Statuto della società San Giorgio Servizi S.p.a. è espressamente prevista la gestione del servizio mensa e che la volontà di trasferire la gestione di detto servizio era stata espressa dal Consiglio Comunale con Delibera n. 36 del 27/11/2007 con la quale erano state approvate le modifiche allo Statuto della San Giorgio Servizi ampliandone l'attività sociale e includendo tra le nuove attività anche la gestione della mensa scolastica.

Il servizio mensa per le scuole materne a.s. 2008 - 2009 è stato affidato dal Comune di Castel San Giorgio alla San Giorgio Servizi S.p.a., in attuazione della Delibera n. 83 del 01/04/2008 della Giunta Municipale, con Determina del Settore Economico - Finanziario n. 588 del 08/09/2008.

La fattispecie, sempre secondo l'Amministrazione, rientrerebbe nel cosiddetto affidamento "in house", creato dalla giurisprudenza comunitaria e desumibile dallo stesso art. 1, comma 2, del D. lgs. n. 163/2006, che ammette implicitamente, nel caso in cui la società risulti controllata da autorità pubbliche, l'affidamento diretto del contratto dì servizio.

Infine, dalla documentazione trasmessa, si rileva che, a far data dall'anno 2007, sono stati affidati alla San Giorgio Servizi S.p.a. i seguenti servizi: gestione affissioni, gestione parcheggi, gestione lampade votive, gestione campo sportivo, manutenzione e taglio delle erbe dei cigli stradali e manutenzione del verde pubblico, gestione impianto di pubblica illuminazione, gestione passi carrabili, manutenzione ed affissione segnaletica stradale.

Sulla base degli elementi documentali ed informativi acquisiti la Direzione Generale VISF, con nota n. 6306 datata 5.02.2009, ha rappresentato all'Amministrazione comunale che l'affidamento del servizio indicato in oggetto alla società San Giorgio Servizi S.p.a. non sarebbe avvenuto in conformità alle norme vigenti in materia di contratti pubblici, evidenziando che l'Amministrazione comunale, ritenendo che detta società fosse qualificabile come società in house, non aveva posto in essere alcuna procedura ad evidenza pubblica.

Con la medesima comunicazione la Direzione VISF ha osservato che la stessa partecipazione della Salerno Energia S.p.a. al capitale sociale della San Giorgio Servizi S.p.a. poteva essere in contrasto con la disposizione dell'art. 13, comma 1, d.l. n. 223/2006, conv. Legge n. 248/2006, nella parte in cui afferma che "le società, a capitale interamente pubblico o misto, ... non possono partecipare ad altre società o enti". Dell'anomalia riscontrata è stata data informativa, con nota datata 05/02/2009 prot. n. 6913/VISF, anche alla società Salerno Energia S.p.a. e, per conoscenza, al Segretario Generale del Comune di Salerno.

Con nota datata 20/02/2009 prot. n.3881 il Comune di Castel S. Giorgio ha fatto pervenire le proprie osservazioni ed ha precisato che la società San Giorgio Servizi S.p.a. possiede tutti i requisiti prescritti dalla legge per la sua qualificazione come ente in house.

In particolare l'Amministrazione ha evidenziato che il capitale della società è interamente pubblico attraverso la partecipazione del Comune di Castel San Giorgio e, indirettamente, del Comune di Salerno attraverso la partecipazione della società Salerno Energia S.p.a. Circa il requisito dell'"attività prevalente " è stato precisato che lo stesso è soddisfatto dalla condizione che la società svolge servizi e attività per il solo Comune socio e che la natura di ente strumentale della società è facilmente riscontrabile nella documentazione societaria, in particolare nello statuto, che fa espresso riferimento all'art. 13, della Legge n. 248/06.

Inoltre, l'Amministrazione, in ordine agli strumenti operativi che sostanziano il requisito del "controllo analogo", ha segnalato la prossima attivazione di un sistema di controllo di gestione in grado di assicurare al Comune socio un adeguato flusso di informazioni strutturate sui risultati economici della gestione della società.

Per quanto riguarda, infine, la partecipazione del socio Salerno Energia S.p.a. alla San Giorgio Servizi S.p.a., l'Amministrazione ha rappresentato che la Salerno Energia S.p.a. è una società in house del Comune di Salerno preposta alla gestione di servizi pubblici locali, alla quale non si applicano le disposizioni dell'art. 13, Legge n. 248/2006, relative ai soggetti preposti allo svolgimento di servizi e attività strumentali.

Con nota datata 20/02/2009 prot. n. 315/09/P/sg anche la società Salerno Energia S.p.a. ha fatto pervenire le proprie osservazioni.

Salerno Energia ha rappresentato, in sintesi, di essere una società in house del Comune di Salerno, in possesso dei pre-requisiti che caratterizzano il "controllo analogo" richiesti dalla giurisprudenza e dal legislatore nazionale (art. 113 D. Lgs. n. 267/00), nata dall'evoluzione dell'originaria Azienda Municipalizzata del Gas di Salerno e dalla modificazione dei relativi assetti organizzativi, preposta alla gestione di servizi pubblici locali, come i servizi gas ed energetici, nonché i servizi tributari erogati in prevalenza in favore del socio Comune di Salerno.

La società ha, inoltre, evidenziato che la sua natura non impedisce di svolgere in via residuale attività e/o servizi in favore di soggetti terzi, anche per il tramite di partecipazione ad altra società, e che la partecipazione di Salerno Energia S.p.a. a San Giorgio Servizi S.p.a., e il successivo affidamento a quest'ultima del richiamato servizio mensa da parte del Comune di Castel San Giorgio, non danno luogo ad una violazione dell'art. 13 Legge n. 248/06.

Infatti, la Salerno Energia S.p.a. è un soggetto preposto alla gestione dei servizi pubblici locali al quale non si applicano le disposizioni dell'art. 13 della Legge n 248/06 relative ai soggetti preposti allo svolgimento di servizi e attività strumentali.


Considerato in diritto

Il ricorso all'affidamento diretto del servizio in esame alla società San Giorgio Servizi S.p.a. viene giustificato dall'Amministrazione comunale configurando detta società quale società in house.

Sulla scorta di quanto affermato dall'Amministrazione in merito all'inquadramento giuridico della fattispecie in esame, appare dunque necessario richiamare i più recenti orientamenti della giurisprudenza in relazione all' in house providing, evidenziando in particolar modo come sia ormai pacifico che i requisiti di tale forma di affidamento vadano interpretati restrittivamente.

Così il Consiglio di Stato (Ad. Plenaria 3/3/2008 n. 1; Parere 18/4/2007 n. 456), sulla base della giurisprudenza comunitaria consolidata in materia, ha più volte sottolineato che, oltre alla partecipazione pubblica totalitaria, occorrono pregnanti strumenti di controllo da parte dell'ente e quindi:

  • il consiglio di amministrazione della società non deve avere rilevanti poteri gestionali;
  • l'impresa non deve aver acquisito una vocazione commerciale che renderebbe precario il controllo da parte dell'ente pubblico e che risulterebbe, tra l'altro, dall'ampliamento dell'oggetto sociale o dall'espansione territoriale dell'attività;
  • le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell'ente affidante.

Inoltre, secondo la giurisprudenza, ai fini di un controllo che possa dirsi effettivo, occorre, da parte dell'ente: il controllo sul bilancio; il controllo sulla qualità; poteri ispettivi diretti e concreti; la totale dipendenza in tema di strategie e politiche aziendali.

Il Consiglio di Stato conclude stabilendo che "deve escludersi, in via generale, la riconducibilità del modello organizzativo della società mista a quello dell' in house providing" (cfr, Ad. Plenaria cit.).

Tornando al caso di specie, in merito alla natura giuridica della società San Giorgio Servizi S.p.a. si deve rilevare che, dall'esame dell'atto costitutivo e dello statuto della società medesima, si evince che detta società sia da configurare quale società mista (e non quale società in house) nella quale il socio minoritario è stato scelto all'esito di procedura ad evidenza pubblica. A tal riguardo, infatti, nelle premesse dell'atto costitutivo della San Giorgio Servizi S.p.a. si legge che il Comune di Castel San Giorgio "ha deciso la costituzione di una società per azioni per la gestione di servizi, riservandosi di individuare partner privato (socio minoritario) sulla base di criteri ivi specificati all'esito di una procedura ad evidenza pubblica" e che 'Il socio minoritario è stato individuato nella Salerno Energia S.p.a. all'esito di gara".

Inoltre, in ordine alla natura giuridica della San Giorgio Servizi S.p.a., deve altresì considerarsi che dall'esame dell'atto costitutivo di detta società non si è rilevata la previsione di un potere pregnante da parte del Comune sotto i profili sopra richiamati, tale da consentire di inquadrare la società in parola nella categoria delle società in house. Non solo, ma una simile natura di società in house pare doversi mettere in dubbio anche in forza di quella previsione statutaria che consente alla società l'esercizio delle proprie attività in ambito territoriale nazionale ed internazionale, partecipando a procedure concorsuali e/o negoziali.

In proposito si osserva che la società derivante dall'effettuazione di una gara comunitaria per la scelta del socio privato è per definizione una società mista, indipendentemente dal risultato della gara. La scelta di espletare servizi pubblici mediante società in house o mista rientra nella discrezionalità degli organi di Amministrazione dell'ente e che "la natura giuridica della società si determina ab intio, allorché il comune, intende costituire una società mista mediante l'indizione di una gara ad evidenza pubblica comunitaria per l'individuazione del socio privato". Ne consegue che "la natura mista della società non muta qualora il soggetto vincitore della procedura comparativa sia concretamente individuato in una società partecipata interamente da enti pubblici" (cfr. Corte dei Conti, Sez. reg. controllo per la Lombardia, parere 6/2/2009 n. 20)

Nel caso di specie, dunque, sulla base di quanto sopra rilevato nonché delle summenzionate pronunce giurisprudenziali può ritenersi che la società in parola, partecipata dal Comune e da altra società, a sua volta a partecipazione pubblica, scelta in seguito a procedura di gara, non possa considerarsi una società in house del Comune, quanto piuttosto una società mista. Individuata la natura giuridica della società San Giorgio Servizi S.p.a., va compiuta una valutazione in merito alla ammissibilità dell'affidamento del servizio di mensa da parte dell'Amministrazione comunale alla società mista cosi costituita.

Al riguardo, il Consiglio di Stato, con il summenzionato parere n. 456, ha espresso perplessità proprio sulla figura della società mista c.d. aperta, nella quale il socio, benché scelto con gara, non è stato scelto per finalità definite, similmente a quanto sembra accadere nel caso di specie, ma solo come partner di una società alla quale affidare direttamente servizi non ancora precisati.

Nel caso qui in esame, la Società Salerno Energia S.p.a., scelta come socio di minoranza in seguito a procedura ad evidenza pubblica, svolge, come risulta dallo statuto, principalmente attività in materia di energia e ambiente, mentre la società mista San Giorgio Servizi S.p.a. ha un oggetto molto ampio che comprende la produzione e gestione di tutta una serie di servizi (tributi, illuminazione, parcheggi, catasto, telecomunicazioni, ai quali, con modifica dell'atto costitutivo, sono stati aggiunti numerosi altri tra i quali trasporti, progettazione e realizzazione lavori pubblici, gestione mense ecc.).

Le ricostruzioni della disciplina relativa alle società miste, operate dalla giurisprudenza, non consentono di ritenere che le stesse possano essere affidatarie dirette di servizi, pur se la scelta del socio sia avvenuta in seguito a procedura ad evidenza pubblica, se non in presenza di specifici requisiti.

Infatti, è ormai divenuto prevalente l'orientamento, di cui al parere n. 456/2007 del Consiglio di Stato, secondo il quale "sembra ammissibile l'affidamento diretto a una società mista costituita appositamente per l'erogazione di uno o più servizi determinati, da rendere almeno in via prevalente a favore dell'autorità pubblica che procede alla costituzione, attraverso una gara che miri non soltanto alia scelta del socio privato, ma anche - tramite la definizione dello specifico servizio da svolgere in partenariato e delle modalità di collaborazione - all'affidamento dell'attività da svolgere e che limili, nel tempo, il rapporto di partenariato, prevedendo allo scadere una nuova gara", evitando cosi che il socio divenga socio stabile della società mista.

Tale orientamento è confermato nelle pronunce successive, le quali richiedono ormai che, se la società mista è costituita per una specifica missione, la gara deve avere ad oggetto sia la scelta del socio sia l'affidamento della missione stessa, oltre a prevedere una scadenza del periodo di affidamento e le modalità di uscita del socio, mentre occorre una gara per affidare appalti ulteriori e successivi a una società mista già costituita (Cons. Stato, sez. V, 25/8/2008 n. 4080 e 13/2/2009 n. 824, Corte dei Conti, Sez. Reg. controllo per la Regione Sicilia, deliberazione 2/4/2008 n. 14).

Nel caso di specie, invece, rispetto alle chiare indicazioni fornite dal Consiglio di Stato, deve rilevarsi che il socio di minoranza - che peraltro esplica principalmente la propria attività in materia di energia e ambiente - è stato scelto con una gara nella quale non è stato individuato Io specifico servizio da svolgere in partenariato (tanto più che l'espletamento del servizio di mensa non rientra neppure fra !e attività ad esso attribuite dal proprio statuto).

Da quanto sopra deriva che nell'affidamento in parola non sono state adottate le cautele che dovrebbero costituire una garanzia a tutela della concorrenza tale da legittimare l'affidamento a una società mista.

Infine si è rilevato dagli atti (nota n. 430/08 del 08/09/08 della S. Giorgio Servizi S.P.A.) che la società alla data dell'affidamento del servizio di cui trattasi (determina n. 588 del 08/09/08) non era ancora iscritta alla CCIAA per l'attività corrispondente, avendo in corso la relativa procedura di iscrizione.

Tale anomalia è in contrasto con la previsione di cui all'art. 39, comma 1 del codice che presuppone la iscrizione alla CCIAA già del concorrente.

Con specifico riferimento alla società "partner" Salerno Energia S.p.a., dallo statuto della stessa si desume che essa è nata dalla trasformazione di un'azienda speciale in società di capitali. Pur non potendosi evincere la percentuale di partecipazione pubblica, la società afferma che essa è a partecipazione totalitaria del Comune di Salerno.

L'oggetto sociale comprende una serie di attività in materia energetica e ambientale (produzione e distribuzione di gas, progettazione ed esecuzione di impianti di distribuzione di metano e di illuminazione, lavori su reti di distribuzione di gas, distribuzione di energia elettrica e calore, controlli su impianti termici), le quali configurano un servizio di interesse economico generale in quanto rientrano in tale categoria "i servizi offerti dalle grandi industrie di rete quali energia, senvizi postali, trasporti e telecomunicazioni nonché qualsiasi altra attività economica soggetta a obblighi di servizio pubblico. Tali servizi devono avere un impatto immediato sulla collettività locale" (Corte dei Conti, Sez. reg. controllo per il Veneto, Parere 15/1/2009 n. 5).

In considerazione di quanto sopra alla società Salerno Energia S.p.a. non è applicabile l'art. 13 del c.d. decreto Bersani, che espressamente esclude dal proprio ambito di applicazione i servizi pubblici locali. In tali ipotesi, dunque, le società a capitale pubblico o misto possono svolgere un servizio pubblico rivolto direttamente non agli enti pubblici azionisti bensì ai cittadini-utenti che fruiscono di detto servizio (cfr. TAR Veneto, 3/2/2009 n. 230).

In merito all'asserita natura della Salerno Energia S.p.a. di società in house del Comune di Salerno, si sono rilevati nella documentazione in atti alcuni elementi che, sulla base della giurisprudenza comunitaria in materia, non fanno propendere per detta natura. In particolare, nello statuto della società si sono riscontrate le seguenti previsioni che non sembrano compatibili con la qualifica di società in house:

  • non emerge in maniera evidente un potere pregnante del Comune sulle strategie societarie che sostanzi il requisito del controllo analogo;
  • l'art. 22 dispone che "L' assemblea dei soci determina, ogni volta che vi sia una variazione nella percentuale di capitale sociale posseduto dal Comune di Salerno, le nomine spettanti allo stesso, il cui numero non potrà mai essere inferiore a due", con ciò prevedendo in astratto, la possibilità di variazioni alla percentuale di capitale sociale posseduto dal Comune;
  • la società può provvedere all'esercizio dell'attività "in ambito territoriale nazionale e internazionale, partecipando a procedure concorsuali e/o negoziali", nonché "elaborare progetti e dirigere lavori di opere rientranti nel settore di competenza per conto proprio o commissionate da terzi", e "gestione delle attività di global service per conto di enti pubblici o privati, a partire dalla gestione dei servizi energetici".

Infine, si osserva che, posto che la società Salerno Energia S.p.a., quale società in house del Comune di Salerno, è preposta alla gestione alcuni servizi pubblici locali e che la stessa, in quanto socio di minoranza della società mista San Giorgio Servizi S.p.a., affidataria del servizio di mensa scolastica per il Comune di Castel San Giorgio, ha indirettamente acquisito la gestione di questo ulteriore servizio in un ambito territoriale diverso rispetto a quello proprio, sembrerebbe potersi in tal modo verificarsi una probabile elusione della disposizione di cui all'art. 23-bis, comma 9, del D.L. 25/6/2008, n. 112, relativo proprio ai servizi pubblici locali di rilevanza economica, che recita che "i soggetti titolari della gestione di servizi pubblici locali non affidati mediante le procedure competitive di cui al comma 2 (...) non possono acquisire la gestione di servizi ulteriori ovvero in ambiti territoriali diversi, né svolgere servizi o attività per altri enti pubblici o privati".

in base a quanto sopra considerato

Il Consiglio


  • rileva che la natura di società mista della San Giorgio Servizi S.p.a., con le motivazioni di cui al considerato in diritto, non consente l'affidamento diretto di cui trattasi e pertanto accerta che lo stesso non è avvenuto nel rispetto dei principi di cui all'art. 1, comma 2, del d. lgs. n. 163/2006 e s.m.i.;
  • rileva che anche gli ulteriori servizi affidati dal comune di Castel S. Giorgio alla San Giorgio Servizi S.p.a. non sono avvenuti nel rispetto di cui all'art. 1, comma 2, del d. lgs. n.163/2006 e s.m.i.;
  • rileva che gli affidamenti dei servizi alla società San Giorgio Servizi S.p.a. sono avvenuti in difformità ai principi in materia di contratti pubblici quali economicità, concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e pubblicità;
  • dà mandato alla Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture affinché comunichi la presente deliberazione all'esponente e, ai fini dei provvedimenti da emettere ciascuno per quanto di propria competenza, ai Comune di Castel San Giorgio, al Comune di Salerno e alla Società Salerno Energia S.p.a.;
  • dispone, a cura della Direzione VISF, la pubblicazione della delibera sul sito inernet dell'Autorità.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra; Alfredo Meocci

Il Consigliere Presidente f. f.: Guido Moutier


Depositata in Segreteria in data 4 Giugno 2009

II Segretario: Maria Esposito