26 luglio 2007

AG 7/07

Oggetto:  divulgazione  elenco dei soggetti invitati a presentare offerta

In  esito a quanto richiesto con  nota del 18  giugno 2007, si comunica che il Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 26  luglio 2007 ha approvato le seguenti considerazioni.

Come  rappresentato dalla predetta società, il relativo bando è stato pubblicato in  data 15/03/2007 e, ricevute le domande di partecipazione alla gara, nella fase  di c.d. prequalifica, sono stati selezionati gli operatori ritenuti idonei, ai  quali è stata inoltrata la lettera di invito, con indicazione del termine del  21 giugno 2007 per la presentazione delle relative offerte.

In  data 10 maggio 2007 la stazione appaltante, considerato il rilievo dell’opera e  l’esigenza di garantire la massima trasparenza, ha divulgato la notizia relativa  alla definizione della fase di selezione dei concorrenti e successivamente  trasmesso una informativa alla stampa contenente erroneamente l’elenco degli  operatori invitati a presentare offerta.

Con  la indicata nota del 18 giugno u.s., è stato, quindi, chiesto all’Autorità se  tale divulgazione comporti l’illegittimità della procedura di gara, in relazione  a quanto disposto dall’art. 13, comma 3, del D.Lgs. 163/2006 e se da tale  illegittimità derivi automaticamente la necessità di annullamento dell’intera  procedura di gara, rappresentando al riguardo che la ripetizione della gara  comporterebbe un  grave ritardo  nell’attività programmata dell’ente.

Al  fine di definire la fattispecie, sembra opportuno in via preliminare richiamare  il disposto dell’art. 13 del Codice, ai sensi del quale “…il diritto di accesso  agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti  pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dalla legge  7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni. 2…., il diritto di accesso è  differito:
a)  nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno  presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle  medesime;
b) nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale,  in relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che  hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all'elenco dei soggetti che  sono stati invitati a presentare offerte e all'elenco dei soggetti che hanno  presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle  offerte medesime; ai soggetti la cui richiesta di invito sia stata respinta, è  consentito l'accesso all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di  invito o che hanno segnalato il loro interesse, dopo la comunicazione  ufficiale, da parte delle stazioni appaltanti, dei nominativi dei candidati da  invitare; c) in relazione alle offerte, fino all'approvazione  dell'aggiudicazione.

3.  Gli atti di cui al comma 2, fino ai termini ivi previsti, non possono essere  comunicati a terzi o resi in qualsiasi altro modo noti……

La  norma, che recepisce pur con alcune novità l’art. 22 della legge 11 febbraio  1994, n. 109 e s.m., impone dunque particolari limiti al diritto di accesso ed  alla divulgazione dei dati relativi ai pubblici appalti.
Con  particolare riferimento alle procedure ristrette e negoziate prevede (per gli  aspetti che qui interessano) il differimento del diritto di accesso all'elenco  dei soggetti invitati a presentare offerta fino alla scadenza del termine per  la presentazione delle offerte medesime, nonché   il relativo divieto di comunicazione.
La ratio  sottesa all’imposizione del divieto va identificata nella necessità di  salvaguardare l’effettività della libera concorrenza, che potrebbe essere  pregiudicata dalla conoscenza, prima della definizione della gara, dei nominativi  dei partecipanti alla stessa; circostanza  in grado di favorire accordi tra i candidati,  diretti ad alterare i risultati della competizione, ovvero consentire pressioni  o minacce tra gli stessi, al fine di limitarne la libertà di determinazione in  ordine al contenuto delle offerte.

Tale  disposizione rappresenta un novità rispetto al previgente art. 22 della legge  n. 109/1994  e s.m. che, per tali  procedure, differiva l’accesso solo fino alla comunicazione ufficiale  dell’elenco degli invitati, tanto che l’Autorità già nella determinazione n. 25  del 22/05/2000,  aveva prospettato  l’opportunità di mantenere il segreto anche dopo la conclusione della fase di  prequalificazione e fino al momento della presentazione delle offerte.

Ed  anche la giurisprudenza, come peraltro rappresentato dalla società istante, ha  riconosciuto all’art. 22 della legge n. 109/1994 valenza di divieto generale in  relazione alla divulgazione dei dati identificativi delle imprese interessate  alla selezione, affermando che tale disposizione è orientata non tanto alla  tutela della sfera di riservatezza delle imprese partecipanti al pubblico  incanto o aspiranti all’invito alla gara (ristretta o informale), quanto alla  garanzia della correttezza e trasparenza dei comportamenti connessi alla  presentazione delle offerte o degli inviti alla gara. La ratio sottesa alla  suindicata disposizione va, infatti, individuata nell’esigenza che, per quanto  possibile, le imprese si presentino alla gara non sulla base di accordi più o  meno sotterranei, ma sulla base delle regole dettate dal principio della  concorrenza.

Per quanto attiene poi alla questione relativa  all’eventuale annullamento in autotutela dell’intera procedura di gara si  osserva quanto segue.

Questa Autorità con la  determinazione n. 17/2002,  ha stabilito che il complesso  delle regole sull'autotutela, direttamente connesso ai criteri costituzionali  di imparzialità e buon andamento della funzione pubblica, consente  all'amministrazione di riesaminare, annullare e rettificare gli atti invalidi,  mediante il richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, distinto dal  mero ripristino della situazione di legittimità che giustifica la rimozione  dell'atto viziato.

Ciò  comporta che l’Amministrazione dovrà valutare nella propria discrezionalità se  la violazione in questione, per le modalità con cui essa è avvenuta e per gli  effetti che ne potrebbero derivare, sia in grado di per sé di inficiare  l’intera procedura di gara ovvero se l’indizione e l’espletamento di una nuova  procedura selettiva comporterebbero, nella specie, un ritardo nel compimento  dell’intervento, tale da produrre risvolti negativi in termini di  diseconomicità dell’azione amministrativa e fruibilità dell’opera da parte  della collettività.

In  ogni caso, rilevata la delicatezza della questione sottoposta all’attenzione  dell’Autorità, si dispone il monitoraggio delle fasi di gara fino  all’aggiudicazione definitiva ed alla stipula del relativo contratto di  appalto.

Le  modalità ed i contenuti di detta attività di monitoraggio verranno comunicati a  codesta Società con separato atto a cura del Servizio ispettivo dell’Autorità.