AG2-08

3 aprile 2008

Oggetto: Contratti segretati, reperibilità delle aree e  applicazione della normativa sul “promotore”.

In esito a quanto richiesto con nota del 17 dicembre  2007, si comunica che il Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 2-3 aprile  2008 ha approvato le seguenti considerazioni.

Al  fine di rendere un parere coerente con il vigente quadro normativo occorre  preliminarmente inquadrare correttamente la natura giuridica dei contratti  segretati, che rientrano tra i contratti esclusi in  tutto o in parte dall'applicazione del Codice disciplinati dalla parte  I, titolo II, artt. 17-27.

L’art. 17, comma 1, chiarisce  che “Le opere, i servizi e le forniture destinati ad attività della Banca  d'Italia, delle forze armate o dei corpi di polizia per la difesa della Nazione  o per i compiti di istituto nonché dell'amministrazione della giustizia, o ad attività degli enti  aggiudicatori di cui alla parte III, nei casi in cui sono richieste misure  speciali di sicurezza o di segretezza in conformità a disposizioni legislative,  regolamentari e amministrative vigenti o quando lo esiga la protezione degli  interessi essenziali della sicurezza dello Stato, possono essere eseguiti in  deroga alle disposizioni relative alla pubblicità delle procedure di  affidamento dei contratti pubblici, nel rispetto delle previsioni del presente  articolo”.

 La disposizione prevede dunque una disciplina derogatoria per alcune fattispecie  contrattuali in funzione del soggetto in favore del quale si rivolge l’attività  dedotta in contratto. La deroga alla disciplina generale in materia di  pubblicità delle procedure di gara per i contratti pubblici che riguardino le  attività dei soggetti indicati opera dunque quando la loro esecuzione necessiti  di misure speciali di sicurezza e segretezza ovvero quando sussistano esigenze  di tutela della sicurezza nazionale.

Dal punto di vista  procedurale, attesa la rilevanza politica che assume la segretazione e la  possibile responsabilità internazionale dello Stato, l’art. 17 prevede, come si  esporrà meglio a breve, che le amministrazioni indichino con provvedimento  motivato quali opere servizi e forniture siano considerati segretati. Tale  disposizione è stata prevista dal legislatore  italiano in recepimento della direttiva 18/2004/CE, relativa al coordinamento  delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di  forniture e di servizi, nonchè della direttiva 17/2004/CE che coordina  le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti  che forniscono servizi di trasporto e servizi postali  (c.d. settori speciali). Specificamente, l’art. 14 della direttiva 18/2004/CE  chiarisce che “la presente direttiva non si applica agli appalti pubblici che  sono dichiarati segreti, quando la loro esecuzione deve essere accompagnata da  speciali misure di sicurezza secondo le disposizioni legislative, regolamentari  o amministrative vigenti nello Stato ciò è necessario ai fini della tutela di  interessi essenziali di tale Stato membro”. L’art. 57 della direttiva estende  tale regime alle concessioni rilasciate nelle circostanze di cui all’art. 14.

La direttiva  2004/17/CE a sua volta, all’art. 21 prevede che “La presente direttiva non si  applica agli appalti dichiarati segreti dagli Stati membri quando la loro  esecuzione deve essere accompagnata da speciali misure di sicurezza secondo le  disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti nello Stato  membro di cui trattasi, quando ciò è necessario ai fini della tutela degli  interessi essenziali della sicurezza di tale Stato”. Con riferimento alla nozione di sicurezza nazionale,  la giurisprudenza comunitaria ritiene che gli Stati possano invocarla soltanto  a fronte di minacce reali e sufficientemente gravi (Corte di Giustizia, 13  marzo 1984, c. 16/1983).

Per  quanto riguarda la individuazione delle opere segretate, la disciplina del  segreto di Stato è contenuto nel r.d. 11 luglio 1941, n. 1161 (Norme relative  al segreto militare) e nella L. 24 ottobre 1977, n. 801 (Norme relative al  segreto di Stato). Il R.d., nell’allegato individua le notizie riguardanti  opere, servizi e forniture relative all’amministrazione militare indicando la  tipologia di beni e lavori che devono rimanere segreti (tra gli altri: metodi  ed impianti di comunicazione per le Forze armate, mezzi ed organizzazione dei  trasporti,stabilimenti civili di produzione bellica ed impianti civili per la  produzione di energia).

La L. 24 ottobre 1977, n. 801 chiarisce che sono coperti da  segreto di Stato, oltre che atti, documenti, notizie, anche le attività e ogni  altra cosa “la cui diffusione sia idonea a recar danno alla integrità dello  Stato democratico, anche in relazione ad accordi internazionali, alla difesa  delle istituzioni poste dalla Costituzione a suo fondamento, al libero  esercizio delle funzioni degli organi costituzionali, alla indipendenza dello  Stato rispetto agli altri Stati e alle relazioni con essi, alla preparazione e  alla difesa militare dello Stato. In nessun caso possono essere oggetto di  segreto di Stato fatti eversivi dell’ordine costituzionale”.

Sulla  base di tali disposizioni, l’amministrazione o l’ente “usuario” del bene (art.  17, comma 2, Codice) adotta un provvedimento con cui dichiara che l’opera è da  considerarsi segreta, motivando puntualmente le misure di sicurezza che  verranno in concreto adottate (Corte dei Conti, sez. contr. Stato , 5 luglio  2000 n. 69).

La  giurisprudenza ha più volte ribadito che l'ammissibilità della procedura  derogatoria è condizionata all'effettiva idoneità della stessa a realizzare in  concreto le misure di sicurezza e che la giustificazione della deroga viene  meno ogniqualvolta la procedura non sia idonea a realizzarle (Corte dei Conti,  sez. controllo Marche n. 9/2006;  sez.  controllo Marche n. 7/2005; sez. controllo I n. 37/2000; sez. controllo  Calabria n. 6/2004).

Il  provvedimento di segretazione deve essere emesso prima dell’avvio del  procedimento di aggiudicazione (Consiglio di Stato, sez. IV, 6 ottobre 2004 n.  6491; Corte dei Conti, sez .contr. Stato, 22 giugno 1993 n. 101 e 23 gennaio  1986 n. 1625). Il comma 3 dell’art. 17, Codice, chiarisce che chi esegue tali  contratti deve disporre, oltre che dei requisiti ordinari di qualificazione,  anche dell’abilitazione di sicurezza, per tutta la durata dei lavori. L’operatore  invitato può chiedere l’autorizzazione a presentare offerte in qualità di  capogruppo mandatario di un raggruppamento temporaneo, di cui indicherà i  componenti, sempre che tutti i mandanti posseggano l’abilitazione di sicurezza,  come dispone l’art. 122, co. 6 d.p.r. n. 170 del 2005 (lavori segretati del  Genio militare).

 Il comma 4 dell’art. 17 dispone che l’affidamento  dei contratti di cui all’art 17 avviene sulla base di gara informale a cui sono  invitati almeno 5 operatori economici, se sussiste tale numero di soggetti  qualificati in relazione all’oggetto del contratto, e purchè la negoziazione  con più di un soggetto sia compatibile con le esigenze di segretezza.

Come affermato da giurisprudenza costante, la dichiarazione di  segretezza non implica automaticamente il ricorso alla speciale procedura  derogatoria sopra descritta, essendo altresì necessario che l’Amministrazione  procedente affermi di volersi avvalere della stessa; in caso contrario  l’Amministrazione dovrà applicare le ordinarie procedure previste dal Codice  dei contratti per la scelta dell’affidatario che dovrà comunque essere in  possesso del N.O.S. per l’esecuzione del contratto. 

Per  quanto riguarda il ricorso alla gara informale si ritiene quanto segue.
Con  l’abrogazione degli artt. 82 e 78 d.p.r. 554/99 la relativa  disciplina in dettaglio si ritrova nell’art.   27, norma di chiusura del titolo II, parte I, del Codice, che segue alle  ulteriori ipotesi di contratti esclusi delineate negli artt. 18 – 26. Detta  disposizione  impone il rispetto dei  principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento,  trasparenza, proporzionalità. Viene inoltre chiarito  che l'affidamento deve essere preceduto da  invito ad almeno cinque concorrenti, se compatibile con l'oggetto del contratto  e richiama i commi 2, 3 e 4 dell’art. 2 del Codice, in base ai quali il  principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui sia  espressamente consentito dalle norme vigenti e dal Codice, ai criteri, previsti  dal bando, ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e  dell'ambiente e alla promozione dello sviluppo sostenibile (art. 2, comma 2,  Codice).

 Per quanto non  espressamente previsto nel Codice, le procedure di affidamento e le altre  attività amministrative in materia di contratti pubblici si espletano nel  rispetto delle disposizioni sul procedimento amministrativo, L. 7 agosto 1990,  n. 241, e successive modificazioni e integrazioni (art. 2, comma 3, Codice),  oltre che nel rispetto delle disposizioni stabilite dal codice civile per le  attività contrattuali dei soggetti indicati nell’art.1.  Unica eccezione riguarda  i lavori del Genio militare, per i quali vige  ancora, fino all’emanazione del nuovo regolamento per i lavori, servizi e  forniture del Genio militare, la disciplina di cui all’art 122 del d.p.r. 170  del 2005.

Per quanto riguarda l’applicabilità della speciale procedura in  questione alle concessioni di lavori pubblici si ritiene che ciò sia  ammissibile stante l’espressa previsione contenuta nell’art. 142, comma 2, del  Codice. Da ciò discende, del pari, l’applicabilità della stessa anche alle  procedure di finanza di progetto, sia in quanto quest’ultima è da ricondursi al  generale istituto della concessione, sia in considerazione della espressa  previsione contenuta nell’art. 152, comma 1, del Codice stesso.

Per quanto attiene alla possibilità di prevedere che le aree  interessate all’intervento siano offerte dai privati non si rilevano  particolari ostacoli al riguardo, evidenziando tuttavia che le aree stesse  possono essere sia di proprietà dell’offerente ( in tal caso rientrando nella  generale nozione di finanziamento privato), sia acquisite mediante procedure  espropriative che possono essere poste in essere dallo stesso concessionario ai  sensi dell’art. 6, comma 8, del D.P.R. 327/2001.

Infine, va opportunamente considerato che la procedura informale  prevista dal legislatore si sostituisce in toto alle ordinarie procedure ad  evidenza pubblica previste dal Codice per la scelta del privato contraente. Si  ritiene, pertanto, che nel caso di opere segretate per le quali  l’Amministrazione intenda procedere con il regime derogatorio previsto dagli  artt. 17 e 27 del Codice, l’Amministrazione stessa potrà procedere mediante un’unica  gara informale, secondo quanto sopra riportato, senza la necessità di seguire  la procedura della doppia gara prevista in materia di finanza di progetto.

Peraltro, occorre anche considerare che la segretazione  dell’opera deve essere effettuata preventivamente in sede di programmazione e  non in una qualsiasi delle fasi del procedimento (Corte dei Conti in sede di  Referto sulla gestione delle opere segretate), con ciò rendendo non  percorribile l’applicazione degli artt. 153 e 154 con particolare riguardo agli  obblighi di pubblicità.