AG3-08

17 aprile 2008

Oggetto: applicabilità dell’istituto  del dialogo competitivo alle concessioni – richiesta di parere

In riscontro al quesito posto dal   Ministero della Giustizia  con nota  del 13 dicembre 2007 e del 13 marzo 2008, si  comunica che il Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 16-17 aprile 2008 ha  approvato le seguenti considerazioni.

Il dialogo competitivo è una procedura di  scelta del contraente del tutto innovativa introdotta nella normativa dei  contratti pubblici dalla direttiva 2004/18/CE (considerando n. 31, art. 1,  comma 11, lett. c) ed art. 29), come risposta ad una diffusa esigenza di  semplificazione e flessibilità cui le procedure ordinarie non erano in grado di  fare fronte.

Essa si caratterizza per il fatto di  consentire alla stazione appaltante di confrontarsi con gli operatori economici  su tutti gli aspetti dell’appalto al fine di addivenire alla definizione dei  mezzi più idonei a soddisfare le esigenze cui si intende dare risposta  attraverso la gara quando, per la particolare complessità dell’appalto stesso, l’amministrazione  non sia in grado di definire autonomamente le soluzioni tecniche, giuridiche o  finanziare da porre a base della procedura di selezione delle offerte. La  discussione avviata dalla stazione appaltante con gli operatori economici si  sviluppa senza particolari formalità ma deve comunque svolgersi nel rispetto  dei principi di parità di trattamento dei concorrenti, trasparenza,  riservatezza ed, ovviamente, di concorrenza.

Il legislatore comunitario ha previsto che le  amministrazioni possano avvalersi del dialogo competitivo solo quando ricorrano  cumulativamente le condizioni previste nell’art. 29, ovvero nel caso di appalti  particolarmente complessi quando il ricorso alla procedura aperta o ristretta  non permetta l’aggiudicazione dell’appalto.
L’indubbio carattere di specialità della  procedura de qua ha indotto gli  interpreti ad interrogarsi, nelle more del recepimento della Direttiva nella  normativa nazionale, circa l’ambito di applicazione oggettivo dello strumento (settori  speciali, concessioni, finanza di progetto), auspicandosi, da parte dei più,  un’applicazione estensiva, che le norme della Direttiva rendevano, ancorché  incerta, comunque possibile.
De  iure condito,l’entrata in vigore del D.Lgs. n.  163/2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture  in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), ha palesato le scelte,  per alcuni versi restrittive, operate dal legislatore nazionale.

Per quanto riguarda, in particolare,  l’aspetto che in questa sede interessa, ovvero l’applicabilità del dialogo  competitivo alle concessioni, occorre considerare quanto segue.
L’art. 58, che ha recepito quasi  letteralmente l’art. 29 della Direttiva, è collocato nel Capo III del Titolo I  (riguardante i contratti di rilevanza comunitaria) della Parte II del Codice,  dedicato alla descrizione delle procedure di scelta del contraente utilizzabili  per l’affidamento dei contratti pubblici.

Secondo la definizione fornita nell’art. 3  del Codice, commi 11 e 12, le concessioni di lavori pubblici e di  servizi sono contratti a titolo oneroso  aventi ad oggetto, rispettivamente, l’esecuzione, ovvero la progettazione  esecutiva o definitiva e l’esecuzione di lavori pubblici, e la prestazione  di  servizi, che presentano le stesse  caratteristiche di un appalto pubblico di lavori o di servizi, ad eccezione del  fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di  gestire l’opera o i servizi, o in tale diritto accompagnato da un prezzo.

L’impostazione del Codice prevede che la disciplina  ad esse applicabile sia individuata in apposite disposizioni ad esse dedicate, ovvero  l’art. 30 per le concessioni di servizi e il Capo II, Titolo III, Parte II,  articoli 142 -151 per le concessioni di lavori pubblici, tramite il richiamo  alla disciplina  generale del Codice.

Per quanto concerne le concessioni di  servizi, l’art. 30 esclude l’applicazione delle disposizioni del Codice, fatto  salvo quanto disposto dallo stesso articolo, il quale omette qualsiasi richiamo  espresso al dialogo competitivo.

Per quanto attiene invece le concessioni di  lavori, l’art. 142, comma 2, dispone l’applicazione delle norme del Codice,  salvo che non siano derogate dalle disposizioni contenute nel citato Capo II,  Titolo III, Parte II.

 L’art.  144, comma 1, prevede infine che le stazioni appaltanti affidino le concessioni  di lavori pubblici con procedura aperta o ristretta, senza peraltro nulla dire  riguardo alla procedura del dialogo competitivo.

La mancata espressa previsione di una deroga  all’applicabilità della procedura in questione sembrerebbe dunque far ritenere  che quest’ultima sia da considerare esperibile da parte delle stazioni  appaltanti per l’affidamento delle concessioni di lavori.