AG7-08

20  marzo 2008

Oggetto: Direttrice Civitavecchia – Orte – Terni – Rieti.  Predisposizione bando di gara per Servizio di monitoraggio ambientale.  Istanza di parere ai sensi dell’art. 69, comma  3, del D.Lgs. 163/2006.

In esito a quanto richiesto con  la nota n. 2692 del 11 febbraio 2008 si comunica che il Consiglio dell’Autorità  nell’adunanza del 19-20 marzo 2008 ha approvato le seguenti considerazioni.

L’istante ha rappresentato di  essere impegnato nella realizzazione della direttrice stradale di cui in  oggetto e ha specificato che, nell’ambito di tale progetto, è prevista  l’esecuzione di servizi di monitoraggio ambientale per i quali è in corso la  predisposizione del bando di gara.

Si tratta di servizi finalizzati  al controllo ed alla misurazione dell’impatto dell’opera sul territorio, sia  durante la realizzazione della stessa, sia in una fase successiva, ad opera  terminata. Tali servizi non hanno valenza autonoma ma sono strettamente  collegati all’appalto principale, soprattutto per quanto riguarda i tempi di  esecuzione.

Ritenuto che la durata della  realizzazione dell’opera, a causa della notevole estensione territoriale, è  suscettibile di subire variazioni e proroghe non prevedibili, anche di notevole  impatto, la stazione appaltante rappresenta l’esigenza di poter disporre di  strumenti che consentano una gestione flessibile del servizio di monitoraggio,  in modo tale da poterlo uniformare alla realizzazione dell’opera  principale, evitando sprechi di risorse.

A tal fine, la stazione  appaltante ha predisposto delle “condizioni particolari”, da inserire nella documentazione  di gara, che prevedono la possibilità di stralcio della prestazione, anche in  misura superiore al 20%, senza il riconoscimento di danni o risarcimenti al  prestatore di servizi nonché la possibilità di sospensione totale e/o parziale  della prestazione del servizio, in modo da uniformare la stessa all’andamento  dei lavori principali.
Su tali clausole, che  determinerebbero incertezza sia dell’importo contrattuale che della durata  dell’appalto, la stazione appaltante chiede che l’Autorità si pronunci ex art.  69, comma 3, del D.Lgs. n.163/2006.

Occorre preliminarmente precisare  che l’art. 69 del D.lgs 163/2006 consente alle stazioni appaltanti di esigere  particolari condizioni di esecuzione del contratto; in particolare, dette  condizioni possono attenere ad esigenze sociali, con la previsione, ad esempio,  di misure di tutela a favore di alcune categorie di persone con particolari  difficoltà di inserimento nel mondo del lavoro, quali persone svantaggiate o  lavoratori invalidi, o a sostegno dell’occupazione, con misure a favore di  disoccupati di lungo corso o di giovani disoccupati e ad esigenze ambientali,  con la previsione, ad esempio, di modalità di consegna/imballaggio delle merci,  del recupero o riutilizzo dei materiali di imballaggio e dei prodotti  utilizzati dall’appaltatore, della consegna di merci in contenitori  riutilizzabili, della raccolta, del ritiro, del riciclaggio o riutilizzo, da  parte dell’appaltatore, dei rifiuti prodotti durante o dopo l’uso o il consumo  dei prodotti, del trasporto e della consegna di prodotti chimici concentrati e  della loro diluizione sul luogo di impiego.

La norma richiede che le  condizioni particolari siano compatibili con il diritto comunitario ed, in  particolare, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione,  trasparenza e proporzionalità e che siano precisate nel bando di gara, nella  lettera d’invito o nel capitolato d’oneri.

Le stazioni appaltanti sono  pertanto chiamate ad una attenta valutazione della conformità delle condizioni  particolari di esecuzione ai principi del Trattato UE, concernenti la libera  circolazione delle merci e la libera prestazione dei servizi di cui agli  articoli 28-30 e 43-55, con lo scopo di evitare discriminazioni, dirette o  indirette, nei confronti di offerenti degli altri Stati membri.

Nel caso di specie, le singole  clausole proposte non sembrano volte a valorizzare modalità di esecuzione delle  prestazioni, ma a regolare i rapporti tra stazione appaltante e prestatore dei  servizi  per quanto riguarda il nucleo  del sinallagma negoziale, ovvero oggetto e durata del contratto introducendo, a  vantaggio della stazione appaltante, facoltà (possibilità di stralcio di parte  dell’oggetto dell’appalto e di sospensione della prestazione) che incidono  profondamente sulla disciplina del sinallagma contrattuale.

Conseguentemente, esse non  pongono problemi di compatibilità con il diritto comunitario sotto il profilo  dei principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e  proporzionalità ma, piuttosto, di equilibrio contrattuale tra le parti.