AG9-08

3 aprile 2008

Oggetto: inquadramento giuridico  dell’attività di illuminazione votiva cimiteriale

In merito alla richiesta di parere  dell’ANEILVE circa la corretta configurazione dell’attività di illuminazione  votiva (se concessione di lavori o concessione di servizi), si comunica che il  Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 2-3 aprile 2008 ha approvato le  seguenti considerazioni.

Come ampiamente illustrato da  codesta Associazione, l’illuminazione votiva si caratterizza come un insieme di  attività eterogenee, alcune delle quali ne costituiscono indefettibilmente  l’oggetto (erogazione del servizio di illuminazione delle tombe e delle altre  sepolture ed esecuzione degli interventi di ordinaria manutenzione degli  impianti esistenti), mentre altre, pur ricorrendo con diverso grado di  frequenza, sono comunque eventuali (manutenzione straordinaria, realizzazione  di nuovi impianti e progettazione e realizzazione dell’impianto generale).

Poiché il corrispettivo per le  attività svolte non viene riconosciuto all’impresa da parte  dell’Amministrazione ma è rappresentato dal prezzo pagato dall’utenza, il  rapporto tra Amministrazione e impresa privata è opportunamente configurato,  non come contratto di appalto, ma come concessione.
Occorre valutare se si tratti di  concessione di lavori pubblici, come sostenuto dal codesta Associazione, o di  servizi pubblici.

Secondo la più recente definizione di concessione, fornita  dal Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006), le concessioni di  lavori pubblici “sono contratti a titolo oneroso (…) aventi ad oggetto (…),  l'esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero la  progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori  pubblici o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e  direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica, che  presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad  eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel  diritto di gestire l'opera o in tale  diritto accompagnato da un prezzo” (art. 3, comma 11, D.Lgs. n. 163/2006),  mentre la concessione di servizi è “un  contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di  servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi  consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo” (art. 3, comma 12,  D.Lgs. n. 163/2006).

Tratto comune delle due tipologie di concessione è il  riconoscimento al concessionario del diritto di gestire l’opera o i servizi,  quale corrispettivo, appunto, dei lavori realizzati o dei servizi resi.

Tuttavia, nonostante questo elemento di contiguità, le due  figure presentano un carattere distintivo sostanziale rappresentato dal diverso  interesse che l’amministrazione intende perseguire e, quindi, dal diverso  oggetto del contratto.

Nel caso di concessione di servizi, l’amministrazione  (locale) conferisce ad un privato l’erogazione di un servizio pubblico, che  essa stessa avrebbe dovuto svolgere, consentendogli di trarre la propria  remunerazione dalla gestione del servizio stesso. Pertanto, l’oggetto del  contratto è la gestione del servizio, quand’anche esso comporti l’esecuzione di  lavori.

Nel caso di concessione di lavori pubblici, l’interesse  perseguito dall’amministrazione è la realizzazione di un’opera mentre la  gestione costituisce esclusivamente il corrispettivo per la realizzazione della  stessa, ma non è l’oggetto del contratto (TAR Piemonte, sez. II, 30 gennaio  2007, n. 450) .

Lo stesso principio viene espresso dalla giurisprudenza  (Cons. Stato, sez. V, 11 settembre 2000, n. 4795), secondo una diversa  prospettiva, facendo riferimento alla direzione del nesso di strumentalità: se  è la gestione dell’opera ad essere strumentale alla sua costruzione, in quanto  consente il reperimento dei mezzi finanziari necessari alla realizzazione,  allora è configurabile la concessione di lavori pubblici; se, al contrario,  l’esecuzione dei lavori pubblici è strumentale all’erogazione di un servizio  pubblico, è configurabile l'ipotesi della concessione di servizi.

Sulla base dei citati criteri distintivi, la  giurisprudenza è concorde (cfr da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 7 aprile 2006, n.  1893) nell’inquadrare l’attività di illuminazione votiva tra le concessioni di  servizi pubblici.

Viene in particolare precisato che il servizio di  illuminazione votiva è ricompreso già dal D.M. 31 dicembre 1983 tra i c.d.  servizi pubblici a domanda individuale, ovvero non erogati alla generalità, ma  a specifiche categorie di utenti. Conseguentemente viene argomentato che “è del  tutto evidente che la costruzione e/o la gestione dell’impianto d’illuminazione  votiva nei cimiteri comunali costituisce concessione di servizio pubblico (sia  pure a domanda individuale), necessariamente regolata nelle forme delle c.d.  concessioni-contratto, e quindi caratterizzate dalla combinazione di due atti:  uno unilaterale (di natura provvedimentale) della p.A. e uno bilaterale (o  negoziale), rappresentato da una convenzione tra p.A. e privato concessionario,  che danno vita ad una fattispecie complessa (su tale pacifica qualificazione  del servizio d’illuminazione votiva come servizio pubblico locale vedi, tra le tante,  Cass., SS.UU., 17 settembre 1998, n. 9261; Cons. Stato, Sez. V, 10 giugno 2002,  n. 3213 e 11 settembre 2000, n. 4795; nonché T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I,  9 gennaio 2007, n. 4, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 6 maggio 2005, 3397).  Peraltro poiché la costruzione, manutenzione e/o ampliamento della rete  elettrica a servizio dell’illuminazione cimiteriale è strumentale e servente  rispetto all’erogazione del servizio, l’affidamento in concessione del  servizio, anche quando accompagnata da lavori del tipo suddetto, non individua  affatto una concessione di lavori pubblici (o di costruzione e gestione di  opera pubblica), sebbene appunto e precipuamente concessione del servizio  pubblico locale (vedi in tal senso Cons. Stato, sez. V, 11 settembre 2000, n. 4795,  Cass. SS.UU. civili, 17 settembre 1998, n. 9261, nonché TAR Campania, Napoli,  Sez. I, 11 marzo 2004, n, 2828…) (TAR Puglia Bari, Sez. III, 11 settembre 2007,  n. 2103).

L’applicazione degli illustrati principi, sostenuti da  consolidata giurisprudenza, pare condurre, già di per se sola, ad inquadrare  l’attività di illuminazione votiva tra le concessioni di servizi.

Tuttavia, sembra opportuno prendere in considerazione  l’istituto anche dal diverso punto di vista, suggerito dall’A.N.E.I.L.V.E,  dell’applicazione dei criteri per l’individuazione dell’oggetto principale nei  contratti misti.

Come illustrato nella citata nota, frequentemente,  nell’ambito dell’attività di illuminazione votiva, la componente dei lavori  rappresenta più del 50% del valore complessivo dell’attività, o comunque una  porzione molto rilevante della stessa.

L’art. 14, comma 3, del Codice dei contratti, dispone che  l’oggetto principale del contratto misto è costituito dai lavori se l’importo  degli stessi assume rilievo superiore al 50%, salvo che, secondo le  caratteristiche dell’appalto, i lavori abbiano carattere meramente accessorio  rispetto ai servizi e alle forniture, che costituiscono l’oggetto principale  del contratto.

La disposizione del Codice recepisce quanto previsto dal previgente  art. 2, comma 1, della L.109/94, nella versione modificata dalla Legge  comunitaria 2004, il quale, a sua volta, aveva temperato il criterio della  prevalenza economica delle prestazioni (l’unico ad essere preso in  considerazione prima della modifica) accogliendo il principio, di derivazione  comunitaria, dell’accessorietà.

Ai sensi del X Considerando della  Direttiva n. 18/2004/CE, sono accessori rispetto all’oggetto principale del  contratto i lavori che “costituiscono solo una conseguenza eventuale o un  completamento del servizio”. 
Sulla base dell’analisi del  complessivo quadro normativo di riferimento, il recepimento del criterio  dell’accessorietà è stato interpretato dall’Autorità (cfr. Determinazione 6  aprile 2005 n.3) come un rovesciamento del criterio aritmetico della prevalenza  economica, che, alla luce dei principi comunitari, deve essere pertanto  considerato recessivo rispetto a quello dell’accessorietà; ovvero, quand’anche  i lavori abbiano un valore superiore al 50% del valore complessivo del  contratto, se accessori rispetto ai servizi o alla fornitura, non ne  costituiscono l’oggetto principale.

La medesima tesi ermeneutica è  peraltro sostenuta anche dalla giurisprudenza   (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 maggio 2007, n. 2765) secondo la quale  “la prevalenza, sul maggior importo dei lavori rispetto ai servizi, della  funzione obiettiva del contratto in relazione alle finalità  dell’amministrazione che ha indetto la gara, comporta inevitabilmente la  svalutazione della rilevanza economica delle prestazioni la cui rigidità,  nell’individuazione dell’affidatario, recede nei confronti della considerazione  dell’attività che egli è chiamato a svolgere”.

Alla luce di quanto sopra,  pertanto non si può ritenere che l’attività di illuminazione votiva sia  inquadrabile come concessione di lavori solo sulla base della maggior rilevanza  economica degli stessi, ma occorrerà operare una valutazione dell’eventuale  natura accessoria di ogni tipologia di lavori, di volta in volta, dedotta nel  contratto, facendo riferimento alle caratteristiche specifiche della  concessione.

In applicazione del citato  principio ermeneutico, si ritiene, pertanto, che, in caso di realizzazione di  lavori di manutenzione ordinaria, straordinaria e di ampliamento di impianti  già esistenti, quand’anche essi abbiano un valore superiore al 50% del valore  complessivo della concessione, stante il carattere di accessorietà degli stessi  rispetto al servizio di illuminazione, il rapporto concessorio rientri  nell’ambito della concessione di servizi.

Al contrario, nel caso in cui al concessionario venga affidata la  progettazione e la realizzazione, ex novo, di un impianto di illuminazione  votiva, si può ritenere che la componente lavori “prevalga”, non solo sotto il  profilo economico, su quella dei servizi, configurando il rapporto come  concessione di lavori pubblici.