AG12-08

23 aprile 2008

Oggetto: Art. 48 del d.lgs. 163/2006.

In esito a  quanto richiesto con nota n. 3045 del 7 aprile u.s., si comunica che il  Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 23 aprile 2008 ha approvato le  seguenti considerazioni.

L’art. 48, comma  1, del D.Lgs. 163/2006 prevede che qualora l’impresa sorteggiata dalla stazione  appaltante al fine della prova del possesso dei requisiti di capacità tecnico  finanziaria e tecnico organizzativa non fornisca la prova o ovvero fornisca  documentazione che non conferma le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione  o nell’offerta, la stazione appaltante procede all’esclusione del concorrente,  all’escussione della cauzione provvisoria   e alla segnalazione del fatto all’Autorità per i provvedimenti di cui  all’art. 6, comma 11. L’Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici  mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.

Preliminarmente,  occorre osservare  che l’art. 48 citato  di fatto estende anche agli appalti di servizi e forniture la disciplina  dell’art. 10 comma 1 quater della L. 109/1994 ss.mm.ii. concernente i controlli  sul possesso dei requisiti speciali(c.d. verifica a campione).

Questa Autorità si è occupata in molte occasioni  dell’istituto della verifica a campione ed, in particolare, con l’atto di  regolazione n. 15/2000. In quest’ultimo l’Autorità ha affermato che “Dalla formulazione del testo della norma e  dalla ratio sottesa alla stessa  si evince, poi, che il termine di dieci giorni entro cui occorre documentare i  requisiti indicati è da considerare perentorio ed improrogabile; nel senso che  il suo obiettivo decorso, senza che il sorteggiato abbia fatto pervenire alla  stazione appaltante la necessaria documentazione, implica l’automatico effetto  della esclusione dalla gara, dell’incameramento della cauzione provvisoria e la  segnalazione alla Autorità di vigilanza. Né assume rilievo l’effettivo possesso  dei requisiti da parte dell’impresa, ovvero la documentazione degli stessi  successivamente al decorso dei dieci giorni assegnati, dato che, per come è  formulata la norma, rileva, al fine della produzione degli effetti indicati, il  solo dato obiettivo e formale dell’inadempimento nel termine prescritto. “
Anche  secondo la giurisprudenza prevalente, l’incameramento della cauzione consegue  automaticamente dalla mancata comprova del possesso dei requisiti, prescindendo  dalla necessità di indagini sull’elemento psicologico del concorrente.

In  particolare, appare opportuno evidenziare che il Consiglio di Stato (Sez. VI,  sent. n. 7294/2004 e n. 1189/2003)  ha  stabilito che la disposizione in questione non differenzia tra inadempimento  formale (per errore o altro) e sostanziale ( mancanza effettiva dei requisiti)  con la conseguenza che non solo l’esclusione dalla gara, ma anche  l’incameramento della cauzione e le segnalazione del fatto all’Autorità  conseguono automaticamente una volta scaduto il termine di 10 giorni in essa  indicato; inoltre è stato affermato che poiché il termine di 10 giorni è da  considerarsi perentorio ne consegue l’automaticità delle sanzioni ivi previste.

Tuttavia  l’elemento psicologico del concorrente può essere oggetto di considerazione in  un momento successivo. Al riguardo questa Autorità con la citata determinazione  n. 15/2000 ha ritenuto che l’automatismo e gli effetti sanzionatori sopra  descritti possono formare oggetto di una attenuazione. Essa  riguarda l’ipotesi che l’impresa   comprovi  la non imputabilità alla  stessa della omissione o del ritardo. In questa ipotesi, viene meno lo stesso  riferimento alla impresa del comportamento materiale che è a presupposto della  sanzione. Si ritiene allora ammissibile in sede amministrativa, nei limiti in  cui si è verificata una situazione di impossibilità non imputabile all’impresa,  comunque da valutare con estremo rigore sotto il profilo soggettivo ed  oggettivo, l’esercizio dei poteri di autotutela con restituzione della cauzione  già incamerata.

Al riguardo occorre tuttavia  precisare che l’impossibilità deve essere comprovata, oggettiva ed assoluta. In  altri termini, deve essere determinata da eventi non dipendenti e non riconducibili  all’attività o all’organizzazione dell’impresa stessa.
Peraltro, l’eventuale  lentezza di un ente pubblico nel rilasciare   i certificati necessari per l’attestazione dei requisiti non può  considerarsi come fatto impeditivo all’applicazione dell’incameramento della  cauzione, poiché “l’impresa partecipante ad una procedura selettiva ha infatti  l’onere di premunirsi della documentazione necessaria all’attestazione dei  requisiti di guisa che, in mancanza di tempestivo conseguimento della disponibilità  delle relative certificazioni, non può certo dolersi della ristrettezza del  termine assegnato…o del ritardo nei pubblici uffici nel rilascio dei documenti  richiesti.” (Consiglio di Stato n. 6768/2002).