AG22-08

3 settembre 2008

Oggetto: procedura aperta per  l’affidamento del servizio di pulizia di uffici comunali e giudiziari,  biblioteche civiche e musei cittadini del Comune di Torino.  Istanza di parere ai sensi dell’art. 69,  comma 3, del D.Lgs. 163/2006.

Con nota pervenuta in data 14  luglio 2008, codesto Comune ha richiesto a questa Autorità una pronuncia sulla  compatibilità con il diritto comunitario ai sensi dell’art. 69 del D. Lgs.  n.163/2006 in merito alla quale il Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 3  settembre 2008 ha approvato le seguenti   considerazioni.

Codesto Comune ha rappresentato  di avere approvato con determinazione n° mecc. 20084228 del 3 luglio 2008  l’indizione di una gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio di  pulizia di edifici comunali, suddiviso in sei lotti, ed ha specificato che,  nell’ambito di tale contratto, è previsto che “nel rispetto dell’art. 5, comma  4, Legge 381/1991, l’aggiudicatario del servizio sarà tenuto ad eseguire le  prestazioni impiegando le persone svantaggiate nelle percentuali di seguito  indicate: non inferiore al 30% del personale impiegato per i lotti 1,2,3,4 e 6  e non inferiore al 20% del personale impiegato per il lotto 5”.

Su tale clausola, si chiede che  l’Autorità si pronunci ex art. 69, comma 3, del D.Lgs. n.163/2006.

A tal riguardo, occorre  preliminarmente precisare che l’art. 69 del D.Lgs 163/2006 consente alle  stazioni appaltanti di perseguire obiettivi sociali e/o ambientali imponendo  all’aggiudicatario l’osservanza di clausole contrattuali relative a particolari  modalità di esecuzione.
In particolare, dette clausole  possono attenere, oltre che ad esigenze ambientali, ad esigenze sociali, con la  previsione, ad esempio, di misure di tutela a favore di alcune categorie di  persone con particolari difficoltà di inserimento nel mondo del lavoro, quali  persone svantaggiate o lavoratori invalidi, o a sostegno dell’occupazione, con  misure a favore di disoccupati di lungo corso o di giovani disoccupati.

La norma richiede che le  condizioni particolari siano compatibili con il diritto comunitario ed, in  particolare, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione,  trasparenza e proporzionalità e che siano precisate nel bando di gara, nella  lettera d’invito o nel capitolato d’oneri.
Le stazioni appaltanti sono  pertanto chiamate ad una attenta valutazione della conformità delle condizioni  particolari di esecuzione ai principi del Trattato UE, concernenti la libera  circolazione delle merci e la libera prestazione dei servizi di cui agli articoli  28-30 e 43-55, con lo scopo di evitare discriminazioni, dirette o indirette,  nei confronti di offerenti degli altri Stati membri.

Nel caso di specie, la clausola,  debitamente inserita nel capitolato speciale di appalto, fa espresso  riferimento a quanto previsto nell’art. 5, comma 4, della L.n. 381/1991, a  norma del quale “Per le forniture di beni o servizi diversi da quelli  socio-sanitari ed educativi, il cui importo stimato al netto dell'IVA sia pari  o superiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di  appalti pubblici, gli enti pubblici compresi quelli economici, nonché le  società di capitali a partecipazione pubblica, nei bandi di gara di appalto e  nei capitolati d'onere possono inserire, fra le condizioni di esecuzione, l'obbligo  di eseguire il contratto con l'impiego delle persone svantaggiate di cui  all'articolo 4, comma 1”

 

Occorre quindi valutare se la  clausola di che trattasi, conforme ad una espressa previsione normativa  nazionale, possa dirsi compatibile con il diritto comunitario.

Allo scopo, sembra opportuno  premettere alcune osservazioni.

Il D.Lgs. n. 163/2006, recependo  specifiche istanze di cui alla direttiva n. 2004/18/CE, ha attribuito  particolare rilievo, nell’ambito dell’aggiudicazione e della esecuzione degli  appalti pubblici, alle esigenze sociali.
In primo luogo, è stato  stabilito, all’art. 2, recante i “Principi”, che “il principio di economicità  può essere subordinato, entro i limiti in cui sia espressamente consentito  dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti dal bando,  ispirati a esigenze sociali, nonché alla tutela della salute e dell’ambiente e  alla promozione dello sviluppo sostenibile”.
Quindi, è stato inserito, nella  parte relativa ai “requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento”,  dedicata ai profili soggettivi della procedura di appalto, l’art. 52 sugli  appalti riservati, che attribuisce alle stazioni appaltanti la facoltà di  riservare la partecipazione, in relazione a singoli appalti, o in  considerazione dell’oggetto di determinati appalti, a laboratori protetti,  oppure riservarne l’esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti,  quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta di disabili.

Con specifico riferimento a  quest’ultima disposizione, occorre osservare che, pur in presenza di una  clausola di salvaguardia che fa salve le norme vigenti sulle cooperative  sociali, gli operatori economici in favore dei quali la riserva opera (i  “laboratori protetti”) sono individuati sulla base di parametri di derivazione  comunitaria.

L’apparente contrasto tra la  citata clausola di salvaguardia e l’individuazione dei laboratori protetti  quale beneficiari della riserva di partecipazione è stata affrontata e risolta  da questa Autorità nella determinazione n. 2/2008, dove si è reputato che la  clausola in discorso (“Fatte salve le norme vigenti sulle cooperative sociali e  sulle imprese sociali”) stia ad indicare che le due discipline -  quella dell’art. 52 del Codice dei contratti  e quella della L.n. 381/91 e s.m.i sulle cooperative sociali – si muovono in  ambiti di autonomia.
Pertanto, è stato ritenuto che le  cooperative sociali, come d’altronde ogni altro soggetto giuridico, possono  avvalersi della riserva di cui all’art. 52, a condizione che siano in grado di  accreditarsi quali laboratori protetti e, quindi, possiedano i requisiti che,  in assenza di una definizione normativa nazionale, sono stati ritenuti  qualificanti ai fini dell’integrazione del citato istituto di derivazione  comunitaria ((i)essere un soggetto giuridico, costituito nel rispetto della  vigente normativa, che esercita in via stabile e principale un’attività  economica organizzata; (ii) prevedere nei documenti sociali, tra le finalità  dell’ente, quella dell’inserimento lavorativo   delle persone disabili; (iii) avere nel proprio ambito una maggioranza  di lavoratori disabili che, in ragione della natura o della gravità del loro  handicap, non possono esercitare un’attività professionale in condizioni  normali).

Conseguentemente, alla luce di  quanto sopra, con riferimento alla valutazione ex art. 69 della clausola  introdotta da codesto Comune nell’appalto di cui all’oggetto, si ritiene che  essa possa ritenersi compatibile con il diritto comunitario nei limiti in cui  non discrimini gli operatori economici diversi dalle cooperative sociali che  siano in grado di soddisfare le prescritte condizioni di esecuzione.
Ovvero, la clausola di esecuzione  predisposta “nel rispetto dell’art. 5, comma 4, Legge 381/1991” non può che  limitarsi ad individuare condizioni di esecuzione (impiego di persone  svantaggiate in date percentuali) che debbono poter essere soddisfatte da  qualsiasi operatore economico.

A tal proposito si suggerisce di evidenziare che trattasi di condizione  di esecuzione che può essere soddisfatta da qualunque operatore economico che  si impegni in sede di gara ad eseguire il contratto secondo le prescrizioni  richiamate.