AG24-08

17 settembre 2008

Oggetto: Istanza di parere ai sensi dell’art. 69, comma 3,  del D.Lgs. 163/2006.

In esito a quanto richiesto con  nota n. 9905 del 17 luglio 2008 si comunica che il Consiglio dell’Autorità  nell’adunanza del 17 settembre 2008 ha approvato le seguenti considerazioni.

Codesto Istituto ha rappresentato  che intende affidare tramite asta pubblica n. 9 bandi di gara  per l’esecuzione di lavori pubblici, di  valore inferiore alla soglia di rilievo comunitario, nei quali è prevista una  clausola a tenore della quale l’impresa partecipante “si impegna ad assumere  per tutta la durata dell’appalto, in aggiunta alla propria organizzazione  operativa, la mano d’opera ex l.s.u. composta da un n°1 lavoratore, prelevato  dall’elenco depositato presso l’Ufficio Segreteria Generale della stazione  appaltante, proveniente dai cessati Piani d’Impresa (contratto n. 6448 di  repertorio del 11/06/01 – registrato a Brindisi il 03/07/01 al n. 1140 serie II  e contratto d’appalto n. 6645 di repertorio del 02/10/02 – registrato a  Brindisi il 21/10/02 al n. 1780 serie I) stipulati dall’IACP di Brindisi”.

Viene specificato che la mano  d’opera necessaria per ogni singolo appalto è stimata intorno alle quattro  unità e che la durata degli appalti varia da un minimo di otto mesi ad un  massimo di dodici mesi.

Su tale clausola, la stazione  appaltante chiede che l’Autorità si pronunci ex art. 69, comma 3, del D.Lgs.  n.163/2006.

A tal riguardo, occorre  preliminarmente precisare che l’art. 69 del D.Lgs 163/2006 consente alle  stazioni appaltanti di perseguire obiettivi sociali e/o ambientali imponendo  all’aggiudicatario l’osservanza di clausole contrattuali relative a particolari  modalità di esecuzione.
In particolare, dette clausole  possono attenere, oltre che ad esigenze ambientali, ad esigenze sociali, con la  previsione, ad esempio, di misure di tutela a favore di alcune categorie di  persone con particolari difficoltà di inserimento nel mondo del lavoro, quali  persone svantaggiate o lavoratori invalidi, o a sostegno dell’occupazione, con  misure a favore di disoccupati di lungo corso o di giovani disoccupati.

La norma richiede che le  condizioni particolari siano compatibili con il diritto comunitario ed, in  particolare, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione,  trasparenza e proporzionalità e che siano precisate nel bando di gara, nella  lettera d’invito o nel capitolato d’oneri.
Le stazioni appaltanti sono  pertanto chiamate ad una attenta valutazione della conformità delle condizioni  particolari di esecuzione ai principi del Trattato UE, concernenti la libera  circolazione delle merci e la libera prestazione dei servizi di cui agli  articoli 28-30 e 43-55, con lo scopo di evitare discriminazioni, dirette o  indirette, nei confronti di offerenti degli altri Stati membri.
In relazione alla molteplicità  delle ipotizzabili fattispecie, il legislatore ha previsto la possibilità per  le stazioni appaltanti di richiedere all’Autorità un pronunciamento sulla  compatibilità con il diritto comunitario, ciò al fine di evitare, data la  genericità della norma, come evidenziato dal Consiglio di Stato nelle  Osservazioni al codice dei contratti, che le particolari condizioni di  esecuzione incidano sulle condizioni di concorrenzialità del mercato, “in modo  tale da discriminare o pregiudicare alcune categorie di imprenditori,  determinando così un’incompatibilità delle previsioni del bando o dell’invito  con il diritto comunitario”.
Ad ulteriore conferma di quanto  sopra, si rammenta che il considerando 33 della direttiva n. 2004/18/CE, afferma che “Le condizioni di esecuzione di un  appalto sono compatibili con la presente direttiva a condizione che non siano,  direttamente o indirettamente, discriminatorie e siano indicate nel bando di  gara o nel capitolato d'oneri”.

Nel caso di specie, la clausola,  debitamente inserita nei bandi di gara, prevede l’assunzione di un lavoratore  socialmente utile individuato tra quelli inseriti in un elenco depositato preso  la stazione appaltante e proveniente dai cessati piani d’impresa stipulati  dalla stessa stazione appaltante.
La materia dei lavori socialmente  utili è disciplinata dal D.Lgs. n. 81/2000 che ha integrato e modificato il  D.Lgs n. 468/1997 e che prevede le modalità di realizzazione di tali lavori -  intesi quali attività aventi per oggetto la realizzazione di opere e la fornitura  di servizi di utilità collettiva - mediante l’utilizzo di particolari categorie  di lavoratori, attraverso la promozione, da parte delle pubbliche  amministrazioni, di specifici progetti.
Nel caso de quo, la stazione  appaltante richiede che l’impresa aggiudicataria assuma per la durata del  contratto di esecuzione dei lavori edilizi, oggetto delle gare, un soggetto già  rientrante nella categoria dei lavoratori socialmente utili e, quindi, negli  appositi elenchi previsti dalla normativa.
La clausola è volta ad incentivare la  creazione di occupazione stabile per categorie di lavoratori svantaggiati o che  comunque si trovano al di fuori del mercato del lavoro, con ciò perseguendo  un’esigenza sociale rientrante senz’altro nella previsione di cui al comma 2  dell’art. 69 del D.Lgs. n. 163/2008.
Ciò che rileva nel caso di specie  ai fini della valutazione della compatibilità con il diritto comunitario e,  quindi, in particolare, con i principi di non discriminazione e di par condicio  tra gli operatori economici concorrenti, è la delimitazione della scelta dei  soggetti da assumere che, secondo la stazione appaltante, deve essere  circoscritta a ex l.s.u. inseriti nell’elenco depositato presso l’Ufficio  Segreteria Generale della stazione appaltante, proveniente dai cessati Piani  d’Impresa stipulati dall’IACP di Brindisi.

Tale circostanza, anche se non  direttamente discriminatoria, potrebbe tradursi in una distorsione delle regole  di concorrenzialità in danno degli offerenti degli altri Stati membri ai quali  verrebbe imposto l’assunzione di una categoria di lavoratori individuati sulla  base della normativa italiana e strettamente correlata al zona di esecuzione  dell’appalto. Tuttavia, trattandosi di bandi di gara per lavori di importo  inferiore alla soglia di rilievo comunitario, si ritiene che tale profilo non  sia significativo ai fini della presente valutazione.

Per ciò che concerne l’ambito nazionale, si ritiene che la clausola di  che trattasi, facendo riferimento ad una categoria di lavoratori riconosciuta a  livello nazionale e non comportando, per quanto consta, adempimenti che  presuppongono la localizzazione dell’impresa nell’ambito territoriale della  stazione appaltante, non si traduca in una limitazione dei principi di non  discriminazione e di par condicio tra gli operatori economici, e che, pertanto,  possa ritenersi compatibile con il diritto comunitario.