AG25-08

25 settembre 2008

Oggetto: contratto di “global service” – affidamento  diretto alla società mista pubblico-privato, già affidataria del servizio, di  maggiori prestazioni rispetto al contratto originario- richiesta di parere.

In esito a quanto richiesto con nota n.  0117801 del 30 giugno 2008 si comunica che il Consiglio dell’Autorità  nell’adunanza del 24-25 settembre 2008 ha approvato le seguenti considerazioni.

Preliminarmente, si ritiene che ai fini  dell’esame e della valutazione della questione prospettata è opportuno fornire  un quadro sistematico di riferimento in ordine al contratto di “global service”  e, conseguentemente,  ai contratti misti.

Il contratto di “global service” è uno  strumento di gestione e manutenzione dei complessi immobiliari, il cui  fondamento normativo è da rinvenirsi negli articoli 11 e 1322 del codice  civile, oltre che nella normativa comunitaria e nazionale in tema di appalti  pubblici.

La definizione è rinvenibile nella norma UNI  10685/1998, secondo cui trattasi di “un contratto basato sui risultati, che  comprende una pluralità di servizi sostitutivi delle normali attività di  manutenzione, con piena responsabilità dei risultati da parte dell’assuntore”.  Dunque, trattasi di un contratto misto, in cui le prestazioni oggetto della  procedura di aggiudicazione e del successivo contratto sono eterogenee,  ascrivibili ai settori dei lavori, dei servizi e delle forniture.

Per  quanto concerne la disciplina applicabile ai contratti misti, la legge  comunitaria n. 62 del 2005, stanti le contestazioni mosse alla legislazione  nazionale dalla Commissione europea nella procedura di infrazione 2001/2182, ha  modificato l’articolo 2 dell’allora vigente legge n. 109 del 1994, prevedendo  che “Nei contratti misti di lavori, forniture e servizi e nei contratti di  forniture o servizi quando comprendono lavori si applicano le norme della  presente legge qualora i lavori assumano rilievo superiore al 50 per cento.  Quest’ultima disposizione non si applica ove i lavori abbiano carattere  meramente accessorio rispetto all’oggetto principale dedotto in contratto”.

Questa  Autorità,  con atto di determinazione 6  aprile 2005, ha  rilevato che “tale disposizione recepisce, dunque, le indicazioni della  direttiva 18/2004/CE, sebbene non contenga alcuna precisazione in ordine al  significato da attribuire al criterio della <

Il codice dei contratti pubblici, nel recepire le direttive nn.  17 e 18/2004/CE, all’articolo 14, comma 3, disciplinante i contratti misti, ha  previsto, in linea di continuità con la modifica della legge comunitaria 2005,  che “l’oggetto principale del contratto è costituito dai lavori se l’importo di  questi assume rilievo superiore al cinquanta per cento, salvo che, secondo le  caratteristiche specifiche dell’appalto, i lavori abbiano carattere meramente  accessorio rispetto ai servizi e alle forniture che costituiscono l’oggetto  principale del contratto”.

Premesso detto quadro generale, per quanto attiene al caso  prospettato si rileva che il  contratto di “global service” in essere, stipulato dal  Comune richiedente, ha ad oggetto, come si  evince dalla nota in riscontro, “la gestione dei servizi di manutenzione  ordinaria e straordinaria, igiene, pulizia, sicurezza e altre attività  ausiliarie relativi ai beni demaniali e patrimoniali dell’Ente stesso”.

Al contempo, il Comune rappresenta la  necessità di “estendere i limiti quantitativi delle prestazioni di servizio”  dedotte nel contratto con la società mista, prevedendo da un lato “l’inclusione  di nuove opere e nuovi impianti…es. realizzazione di nuove arterie viarie, di  nuovi impianti di pubblica illuminazione e di nuovi immobili patrimoniali” e  dall’altro l’incremento delle quantità delle prestazioni già in essere nel  contratto “es. ampliamento della superficie viaria, degli impianti di pubblica  illuminazione e delle superfici delle aree a verde”.

In proposito, si ritiene che il Comune, nella  concretizzazione del nuovo assetto contrattuale, prefiguri un “nuovo” contratto  rispetto al contratto in essere, prevedendo una serie di prestazioni diverse ed  ulteriori, quali, a titolo esemplificativo, l’esecuzione di nuove arterie  viarie e di nuovi immobili patrimoniali,   che non possono, a pena di illegittimità, rientrare nel concetto di  “ampliamento” del contratto in essere.

Per completezza del quadro di riferimento, si  fa, altresì, presente che non sarebbe sufficiente il ricorso alla procedura  negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara (art. 57 dal decreto  legislativo n. 163 del 2006).

Ciò in quanto la possibilità di esperire la  predetta procedura in ordine ai  lavori e  servizi “complementari” è legata alla ricorrenza di stringenti presupposti  fissati dal legislatore, non rinvenibili nel caso di specie, (imprevedibilità della  circostanza sopravvenuta, non separabilità dei lavori o servizi complementari  rispetto al contratto iniziale, valore non superiore al 50% del valore  iniziale).

Stesse considerazioni valgono per la la  ripetizione di “servizi analoghi”, per cui non si rinvengono, nel caso di  specie, i presupposti  fissati dal  legislatore (conformità ad un progetto di base; il contratto originario deve  essere stato aggiudicato con una procedura aperta o ristretta; limitazione ai 3  anni immediatamente successivi).

Anche la Corte di Giustizia ha ritenuto che: “Al fine di assicurare la  trasparenza delle procedure e la parità di trattamento degli offerenti,  modifiche apportate alle disposizioni di un appalto pubblico in corso di  validità costituiscono una nuova aggiudicazione di appalto, ai sensi della  direttiva 92/50, quando presentino caratteristiche sostanzialmente diverse  rispetto a quelle dell’appalto iniziale e siano, di conseguenza, atte a  dimostrare la volontà delle parti di rinegoziare i termini essenziali di tale  appalto” (sentenza 5 ottobre 2000, causa C‑337/98, Commissione/Francia,  Racc. pag. I‑8377, punti 44 e 46).

Inoltre, ancor più di recente la Corte di  Giustizia ha offerto una nozione restrittiva della nozione di adeguamento  contrattuale, per cui si è ritenuto non   esistere una modifica contrattuale essenziale, comportante una nuova  procedura di esecuzione, solo “nel caso in cui vengono eseguiti adeguamenti  puramente tecnici del contratto a condizioni esterne modificate; fra questi  ultimi rientrano la conversione in euro di corrispettivi originariamente  espressi nella valuta nazionale e il riferimento ad un nuovo indice di garanzia  di valore che come indice equivalente sia succeduto ad un indice fino ad allora  utilizzato” (si cfr. conclusioni Avvocato generale 13.03.1008, C-454/06,  domanda di pronuncia pregiudiziale Austria, sentenza III sezione, C-454/06, 19  giugno 2008).

Pertanto, ed in conclusione sul punto, si  ritiene ineludibile che codesto Comune proceda ad un nuovo affidamento a  seguito di gara ad evidenza pubblica, in conformità alle disposizioni di cui al  decreto legislativo n. 163 del 2006,   in forza dell’aspetto della “novità” dell’opera.

 

Inoltre, si rappresenta che il nuovo assetto  contrattuale potrebbe presentare ulteriori profili di illegittimità  se configurato quale mero ampliamento o  prosecuzione del contratto di “global service” in essere.

Invero, il nuovo contratto  presenterebbe, alla luce di quanto esposto dal Comune, un diverso atteggiarsi  dell’elemento causale in cui sembrerebbe prevalente il profilo dei “lavori”  rispetto a quello dei servizi.

Dunque, ai sensi dell’articolo 14 del codice dei contratti  pubblici, potrebbe risultare  applicabile  una diversa disciplina rispetto a quella attualmente in essere, alla luce degli  elementi ricostruttivi forniti, relativa ad un settore piuttosto che all’altro.

Anche per questo ulteriore profilo, dunque, emerge che la  fattispecie prospettata è da inquadrarsi nell’istituto della “novazione  oggettiva” del contratto.

Pertanto, ed in  conclusione, si ritiene che il Comune richiedente debba procedere ad una nuova  gara ad evidenza pubblica per l’affidamento del contratto inerente le  prestazioni di lavori e servizi indicate.