AG28-08

25 settembre 2008

Oggetto: richiesta di parere in  relazione alla sospensione dei SAL per mancato pagamento di subappaltatori.

In esito a quanto richiesto con nota n. 316325  del 5 maggio 2008, si comunica che il Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del  24-25 settembre 2008 ha approvato le seguenti considerazioni.

L’art. 118, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006 prevede  che, nel caso in cui il compenso sia   corrisposto al subappaltatore dall’affidatario, questi trasmetta entro  venti giorni dalla data di ciascun pagamento effettuato copia delle fatture  quietanzate relative ai pagamenti corrisposti al subappaltatore e che “Qualora  gli affidatari non trasmettano le fatture quietanziate del subappaltatore o del  cottimista entro il predetto termine, la stazione appaltante sospende il  successivo pagamento a favore degli affidatari”.

Ad avviso della Provincia di Torino, la sanzione  della sospensione dei pagamenti all’affidatario in caso di mancata trasmissione  delle fatture quietanzate del subappaltatore, introdotta con la novella del  D.Lgs. n 113/2007 con l’intento di tutelare il contraente più debole, così come  formulata, rischia di compromettere la corretta esecuzione dei contratti in  corso giacchè la sospensione del pagamento di tutto credito maturato  dall’affidatario può dare luogo ad una crisi di liquidità che, combinata agli  altri vincoli di finanza pubblica, può provocare crisi aziendali che non  giovano alle esigenze della stazione appaltante né a quelle del subappaltatore.

Pertanto, a parere della Provincia di Torino,  sarebbe più opportuno, nonché coerente con quanto previsto in materia di norme  miranti a contrastare l’evasione e l’elusione fiscale (che consentono alla  stazione appaltante di operare delle trattenute nei limiti del debito  previdenziale), una ricostruzione della norma che consenta la sospensione del  pagamento nei limiti delle reali esigenze di tutela del subappaltatore e del  rispetto dei principi cardine dell’ordinamento diretti a favorire l’equilibrio  tra le sanzioni e l’inadempimento.

A riguardo, si osserva quanto segue.

Come evidenziato nella nota dell’istante, la  sanzione della sospensione dei pagamenti all’affidatario è stata introdotta dal  II decreto correttivo al D.Lgs. n. 163/2006 con la specifica finalità di  rendere effettivo l’obbligo, già previsto dall’art. 18, comma 3-bis della L. n.  55/1990, di trasmissione delle fatture quietanzate entro 20 giorni dal  pagamento al subappaltatore.

Anteriormente alla citata novella, a fronte della  mancata previsione di una sanzione nel caso d’inadempimento al predetto  obbligo, l’Autorità, nella determinazione n. 7 del 28 aprile 2004, ha ritenuto che la  sospensione dei pagamenti nei confronti dell’appaltatore dovesse ritenersi  illegittima (in quanto non espressamente prevista) ed ha, altresì, affermato  che l’inadempimento all’obbligo di che trattasi potesse concretizzare gli  estremi di un grave inadempimento contrattuale da parte dell’appaltatore e che  potesse rappresentare, in tal caso, un valido presupposto per la preventiva  risoluzione del contratto e la successiva escussione della garanzia  fidejussoria.

Il recente intervento del legislatore che, come  detto, ha introdotto la specifica sanzione della sospensione dei pagamenti, ha  determinato il necessario superamento della citata posizione dell’Autorità.

Riguardo, poi, la portata e le eventuali  limitazioni dei pagamenti che la stazione appaltante può legittimamente sospendere,  si ritiene che si debba fare primo necessario riferimento al dato letterale  della disposizione che, come premesso, recita: “la stazione appaltante sospende  il successivo pagamento a favore degli affidatari”.

Rappresenta infatti un consolidato principio  dell’ordinamento, basato sull’art. 12, comma 1, delle Disposizioni della legge  in generale (“Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso  che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la  connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”), quello secondo cui  l’interpretazione letterale deve considerarsi il criterio assorbente ed  esauriente rispetto a tutti gli altri canoni interpretativi del testo  normativo, nonché il primo e fondamentale elemento per indagare quale sia stata  l’intenzione del legislatore.

Pertanto, quando l’individuazione del  proponimento del legislatore è consentito da espressioni testuali  sufficientemente chiare, precise ed adeguate deve considerarsi preclusa la  possibilità di ricorrere ad altri criteri interpretativi.

Sul punto la Cassazione ha testualmente stabilito  che “Quando l’interpretazione  letterale di una norma di legge sia sufficiente ad esprimere un significato  chiaro ed univoco, l’interprete non deve ricorrere all’interpretazione logica,  specie se attraverso questa si tenda a modificare la volontà di legge  chiaramente espressa. (...)”. ( Cass. Sez. Lav., sent. n. 11359 del  17-11-1993).

Nel caso di  specie, la lettera dell’art. 118, comma 3, indica il “successivo pagamento”,  senza prendere in considerazione limitazioni di sorta.
Il significato  grammaticale delle parole, considerate non isolatamente ma nella loro  connessione sintattica, appare sufficientemente chiaro e non può quindi  consentire il ricorso ad altri canoni ermeneutici, quali quelli logico -  sistematici proposti dalla Provincia di Torino, senza rischiare di stravolgere  l’inequivocabile significato della norma.

Tale conclusione  trova conferma nella recente pronuncia della Corte Costituzionale n. 322 del 1  agosto 2008 che, nel pronunciarsi sulla legittimità costituzionale di alcuni  articoli della legge regionale Veneto n.17 /2007 (Modifiche alla legge  regionale 7 novembre 2003, n. 27, “Disposizioni generali in materia di lavori  pubblici di interesse regionale e per le costruzioni in zone classificate  sismiche”), ha ritenuto costituzionalmente illegittimo l’art. 29 nella parte in  cui stabilisce che, nel caso di mancata trasmissione delle fatture quietanzate,  la stazione appaltante sospende il successivo pagamento a favore  dell’appaltatore, limitatamente alla somma non corrisposta al subappaltatore  risultante dalla fattura non quietanzata, in quanto, riducendo la sospensione  del pagamento alla sola somma non corrisposta al subappaltatore, “detta una  disciplina difforme da quella nazionale in materie riservate alla competenza  legislativa esclusiva dello Stato”, finendo per alterare le regole contrattuali  che regolano i rapporti privati.