AG36-08

4 dicembre  2008

Oggetto: richiesta di parere sull’obbligatorietà della clausola penale nei  contratti pubblici affidati dagli enti aggiudicatori nei settori speciali.

In esito a quanto richiesto con   nota del 07.11.2008,  Ferrovie  dello Stato – Direzione centrale legale – Legal advisor civile, amministrativo  e coordinamento, si comunica che il Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del  3-4 dicembre 2008 ha approvato le seguenti considerazioni.

L’articolo 133, comma 9, prevede che i progettisti e gli esecutori di  lavori pubblici sono soggetti a penali per il ritardato adempimento dei loro  obblighi contrattuali, rinviando al regolamento di esecuzione ed attuazione per  quanto concerne l’entità delle penali e delle modalità di versamento.

Nel condividere la ricostruzione normativa e sistematica effettuata dal  richiedente e le conclusioni in merito alla non applicabilità dell’articolo  citato ai contratti pubblici relativi ai settori speciali, si ritiene che sia  assorbente ad ogni ulteriore considerazione la “tassatività” dell’indicazione  delle norme dettate per i settori ordinari, contenute nella parte II del  codice, ai sensi dall’articolo 206 del codice stesso.

Peraltro, detta tassatività, già affermata in via interpretativa, è  stata ulteriormente rafforzata, a livello legislativo primario, dal decreto  legislativo n. 113 del 2007, c.d. secondo correttivo, che all’articolo 206  citato, comma 1, ha  espressamente previsto l’applicazione esclusiva delle norme relative ai settori  ordinari ivi richiamate.

Detta impostazione è, altresì, ribadita anche dal nuovo schema di  regolamento di esecuzione e di attuazione che, così come la versione già  oggetto di parere n. 3262 della Sezione Consultiva del Consiglio di Stato del  17 settembre 2007, non prevede ex articolo 339 –recante le norme applicabili ai  settori speciali- l’applicabilità dell’articolo 145, disciplinante l’istituto  della penale per i lavori nei settori ordinari.

Al contempo, si ritiene che, in considerazione della peculiarità degli  interessi pubblici coinvolti dall’espletamento delle funzioni da parte di  Ferrovie dello Stato, spetterà al citato ente aggiudicatore valutare, in  relazione ad ogni singola singola fattispecie contrattuale, l’opportunità di  prevedere l’ammontare della clausola penale da inserire nel contratto, a tutela  dell’interesse al risarcimento del danno da ritardo.