AG37-08

18 dicembre  2008

Oggetto: Procedura concorsuale per  l’affidamento del servizio di monitoraggio del Sistema informativo DTT.

In esito a quanto richiesto con  nota  n. 93979 del 20.11. 2008, si  comunica che il Consiglio dell’Autorità nell’adunanza del 17-18 dicembre 2008  ha approvato le seguenti considerazioni.

Secondo quanto  esposto con la nota suindicata, si ritiene  che l’Amministrazione abbia legittimamente disposto l’annullamento della gara,  essendo venute meno le garanzie di autenticità dei documenti e la segretezza  del loro contenuto.
A fronte infatti del rinvenimento  di due buste aperte, relative a due diversi concorrenti, una recante l’offerta  economica e l’altra le giustificazioni, la prosecuzione della gara sarebbe  avvenuta in contrasto con i principi di segretezza delle offerte e di par  condicio dei partecipanti, potendo essere   noti i contenuti delle proposte economiche e dubbia la loro autenticità.
 
Si osserva, a tal riguardo, che  l’inderogabile principio di pubblicità delle gare pubbliche, preordinato a  tutelare le esigenze di trasparenza e imparzialità che devono guidare  l'attività amministrativa, impone che il materiale documentario trovi  correttamente ingresso con le garanzie della seduta pubblica, ciò anche in  applicazione del più generale principio di imparzialità dell'azione  amministrativa che ha ricevuto esplicito riconoscimento sin dall'art.89 del  R.D. n.827/1924 presentando uno strumento di garanzia a tutela dei singoli  partecipanti, affinché sia assicurato a tutti i concorrenti di assistere  direttamente alla verifica dell’integrità dei documenti e all’identificazione  del loro contenuto.

Nel caso di specie, se la  commissione avesse proceduto ad una rinnovazione parziale del giudizio  riprendendo  l’esame delle offerte  dall’apertura e dalla disamina delle offerte tecniche e rinnovando solo la  presentazione delle offerte economiche, si sarebbe verificata la c.d.  aggiudicazione “a buste aperte”, anche se non stricto sensu, con la conseguente  effettiva violazione del principio della par condicio. Infatti, anche in  considerazione della partecipazione di solo 4 concorrenti, le imprese avrebbero  potuto predisporre le offerte economiche modulandole con cognizione di causa, e  cioè dopo avere conosciuto le offerte tecniche e, potenzialmente, le offerte  economiche aperte.

E’ pur vero che sono vigenti  nell’ordinamento il principio di economicità ed il principio di conservazione  dei valori giuridici, traducentisi nella regola dello “utile per inutile non  vitiatur”, ma in un procedimento concorsuale la rinnovazione solo parziale  della gara deve essere compatibile con la garanzia della par condicio dei  concorrenti, connessa con il principio di trasparenza, di segretezza delle  offerte e di tendenziale contestualità delle operazioni valutative.

Da quanto sopra discende che  appare legittimo l’operato della S.A. nel disporre in autotutela l’annullamento  della gara, non essendo possibile la rinnovazione parziale dei giudizi.
In merito alla richiesta di  accesso agli atti, formulata dalle due imprese partecipanti le cui buste sono  state rinvenute aperte, si ritiene che sussistano i presupposti per accogliere  l’istanza di  accesso alla documentazione  posta in essere dalla Commissione fino al decreto di annullamento della  procedura concorsuale.

Per quanto riguarda invece il  contenuto delle offerte, si ritiene esclusa l’ostensibilità della  documentazione sigillata e delle buste trovate aperte recanti le offerte  economiche e le giustificazioni, come sopra riferito, trattandosi di  documentazione non conosciuta dalla stessa Commissione di gara ed oggetto di  denuncia all’autorità giudiziaria.

Con riferimento infine alle  offerte tecniche, aperte nel corso della seduta del 2 luglio 2008, trova  applicazione l’art.13, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 12 aprile  2006, n. 163 e s.m. laddove dispone che le offerte sono segrete fino all’aggiudicazione  definitiva e lo scopo del differimento è evitare una conoscenza del contenuto  delle offerte da parte dei concorrenti in un momento in cui non è ancora  divenuta definitiva la scelta della migliore offerta, allo scopo di impedire  turbative delle operazioni di gara e delle valutazioni di competenza del seggio  di gara.

Ora, mutuando il principio sotteso alla disposizione appena esaminata,  considerata anche la peculiarità della presente fattispecie e la certezza  dell’espletamento di nuova identica procedura concorsuale, non si ravvisa la  legittimità di ammettere le imprese istanti alla visione delle offerte  tecniche, anche in considerazione della mancanza in capo ai soggetti  richiedenti dell’interesse a conoscere le condizioni di offerta degli altri partecipanti,  non sussistendo il necessario nesso inscindibile tra i documenti oggetto  dell’istanza di accesso e la tutela giurisdizionale dei propri interessi che si  assumono lesi dal provvedimento di annullamento della gara.