Parere n. 83 del 30/07/2009

PREC 52/09/L

Oggetto: istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dalla Società Straferro Costruzioni S.r.l.- Affidamento, in regime di concessione, della progettazione definitiva, della progettazione esecutiva, della costruzione e della gestione del Nuovo Teatro Comunale di Teramo - Importo a base d’asta € 25.000.000,00 - S.A.: Comune di Teramo.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio Affari Giuridici


Considerato in fatto

In data 10 dicembre 2008 è pervenuta l’istanza di parere in epigrafe, con la quale l’impresa Straferro Costruzioni S.r.l. ha rappresentato di aver partecipato alla procedura selettiva indetta dal Comune di Teramo, con avviso pubblico del 18 novembre 2006, per l’individuazione del soggetto promotore nell’ambito di una procedura di project financing volta alla realizzazione di un nuovo Teatro nella Città di Teramo e che, in esito alla procedura espletata, la Commissione di gara ha valutato la sua proposta come la migliore tra quelle presentate e l’Amministrazione comunale, a seguito di alcune modifiche migliorative, l’ha dichiarata di pubblico interesse, ai sensi dell’articolo 154 del D.Lgs. n. 163/2006.

Conseguentemente, ricadendo la procedura in esame ratione temporis nell’applicazione della versione del D.Lgs. n. 163/2006 antecedente alle modifiche introdotte dal Decreto Legislativo 11 settembre 2008, n. 152, il Comune di Teramo ha stabilito che la procedura di gara, ai sensi dell’articolo 155, comma 1, lett. a), per la selezione dei concorrenti da ammettere alla successiva procedura negoziata sarà svolta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ponendo a base di gara il progetto preliminare del promotore così come modificato dall’Amministrazione ed ha richiesto alla Straferro Costruzioni S.r.l. la prestazione sia della cauzione ex articolo 75, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 sia dell’ulteriore cauzione, ai sensi dell’articolo 155, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, pari all’importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, stimate in euro 633.654,00.

La richiesta di detta ulteriore cauzione ha fatto sorgere una controversia tra il predetto promotore e l’Amministrazione comunale, in quanto la Straferro Costruzioni S.r.l. ha sostenuto che la garanzia ulteriore richiesta dal Comune di Teramo non trovi alcuna ragione di essere nel caso di specie, dal momento che essa sarebbe dovuta esclusivamente nell’ipotesi - non verificatasi nella fattispecie in esame - in cui la selezione dei concorrenti ex articolo 155, comma 1, lettera a) del D.Lgs. n. 163/2006, da ammettere alla procedura negoziata, sia svolta secondo il metodo di cui all’articolo 53, comma 2, lettera c) del citato decreto legislativo, e cioè mediante gara di appalto avente ad oggetto sia l’esecuzione di lavori sia la presentazione di un progetto definitivo in sede di offerta.

Diversamente, l’Amministrazione comunale ha ritenuto sussistente in capo alla Stazione Appaltante l’obbligo di richiedere al promotore l’ulteriore cauzione in questione, asserendo che il suo versamento sia dovuto in tutte le procedure di project financing, senza alcuna eccezione.

Con riferimento a quanto rappresentato, la Straferro Costruzioni S.r.l. ha chiesto di conoscere il parere dell’Autorità, al fine di accertare la legittimità della richiesta della produzione, a corredo dell’offerta, di una cauzione ulteriore, pari all’importo di cui all’articolo 153, comma 1, quinto periodo del D.Lgs. n. 163/2006.

Si è, pertanto, avviata l’istruttoria procedimentale, a riscontro della quale la Straferro Costruzioni S.r.l. ha fatto pervenire una propria memoria, in cui ha sostanzialmente ribadito la posizione già assunta in sede di presentazione dell’istanza, mentre il Comune di Teramo non ha prodotto alcuna controdeduzione.


Ritenuto in diritto

La questione sottoposta a questa Autorità, concernente la legittimità delle richiesta da parte della Stazione Appaltante al soggetto promotore dell’ulteriore cauzione di cui all’articolo 155, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, impone l’analisi in via preliminare del disposto del citato articolo 155 nella formulazione in vigore al momento dell’indizione della procedura di gara in oggetto, ovvero nel testo anteriore alle modifiche legislative introdotte dal D.Lgs. n. 152/2008 (c.d. terzo decreto correttivo).

La previgente normativa in materia di finanza di progetto prevedeva che, una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta presentata da un promotore ai sensi dell’articolo 153, la Stazione Appaltante provvedeva, in primo luogo, ad indire una gara da svolgere con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ponendo a base di gara il progetto preliminare presentato dal promotore, eventualmente modificato sulla base delle determinazioni dell’Amministrazione stessa, nonché i valori degli elementi necessari per la determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa nelle misure previste dal piano economico finanziario presentato dal promotore (articolo 155, comma 1, lettera a) del D.Lgs. n. 163/2006).

Tale procedura di gara poteva espletarsi con due diverse modalità: mediante procedura ristretta (licitazione privata) ovvero applicando l’articolo 53, comma 2, lettera c) del D.Lgs. n. 163/2006, nel caso in cui la Stazione Appaltante richiedesse ai concorrenti di presentare il progetto definitivo in sede di gara (appalto concorso).

La menzionata procedura mirava ad individuare le due migliori offerte da invitare alla successiva procedura negoziata, volta a confrontare le offerte così selezionate con quella del promotore, al fine di individuare il contraente privato cui aggiudicare il contratto di concessione (articolo 155, comma 2, lettera b) del D.Lgs. n. 163/2006).

Il comma 2 del citato articolo 155 prevedeva che la proposta del promotore posta a base di gara fosse vincolante per il promotore medesimo, qualora non vi fossero state altre offerte nella gara, e fosse garantita, oltre che dalla cauzione ai sensi dell’articolo 75, comma 1, del D.Lgs. n. 163/2006 anche da un’ulteriore cauzione, pari all’importo di cui all’articolo 153, comma 1, quinto periodo del medesimo decreto legislativo, ovvero non oltre il 2,5 per cento del valore dell’investimento desumibile dal piano economico finanziario, da versare prima dell’indizione del bando di gara su richiesta della Stazione Appaltante.

Il successivo comma 3 imponeva ai soggetti partecipanti alla gara in questione di versare anch’essi una cauzione ai sensi dell’articolo 75, comma 1, nonché l’ulteriore cauzione fissata dal bando in misura pari all’importo di cui all’articolo 153, comma 1, quinto periodo.

In tale quadro normativo, mentre la cauzione ex articolo 75, comma 1 del D.Lgs. n. 163/2006 mirava a garantire l’affidabilità dell’offerta e, quindi, la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, la cauzione ulteriore richiesta ai sensi dei commi 2 e 3 dell’articolo 155 del medesimo decreto legislativo aveva prettamente la funzione di garantire ai concorrenti il rimborso delle spese sostenute e documentate per la partecipazione alla gara.

Più precisamente, qualora a seguito della procedura negoziata indetta ai sensi dell’articolo 155, comma 1, lettera b) il promotore non fosse risultato aggiudicatario, la cauzione in questione, versata dal soggetto che invece aveva ottenuto l’affidamento del contratto, avrebbe coperto le spese sostenute dal promotore per formulare la proposta, in ragione del fatto che l’aggiudicatario aveva utilizzato a suo vantaggio un’attività svolta proprio dal promotore.

Diversamente, qualora gli altri soggetti che avevano partecipato alla procedura negoziata con il promotore non fossero risultati aggiudicatari, la cauzione ulteriore versata dal promotore sarebbe servita a rimborsare le spese da essi sostenute e documentate per prendere parte alla gara.

Tuttavia, come si evince dal dato normativo previgente, tale rimborso sarebbe spettato loro solo nell’ipotesi in cui la gara di cui all’articolo 155, comma 1, lettera a) si fosse svolta secondo la procedura ex articolo 53, comma 2, lettera c), ossia nell’ipotesi in cui la Stazione Appaltante avesse richiesto ai partecipanti la presentazione di un’offerta in sede di gara contenente anche il progetto definitivo.

Tale interpretazione del richiamato quadro normativo previgente è già stata sostenuta da questa Autorità in un precedente parere (cfr. parere n. 25 del 26 febbraio 2009), nel quale si è argomentato che, mancando una disposizione normativa ad hoc che prevedesse il rimborso anche nel caso di esperimento della gara mediante procedura ristretta (licitazione privata), la corresponsione dello stesso doveva ritenersi circoscritta alla sola ipotesi in cui la gara per l’individuazione dei soggetti presentatori delle due migliori offerte da confrontare con quella del promotore per l’aggiudicazione della concessione nella procedura negoziata fosse stata esperita secondo le regole di cui all’articolo 53, comma 2, lettera c), ovvero mediante appalto avente ad oggetto, oltre che l’esecuzione dell’opera, anche la presentazione del progetto in sede di offerta. Ciò in quanto solo in tale circostanza il rimborso in questione sarebbe risultato realmente giustificato proprio in ragione dei rilevanti oneri che la presentazione di detto progetto definitivo in sede di offerta avrebbe comportato a carico dei concorrenti del promotore.

Le considerazioni giuridiche sopra richiamate trovano piena applicazione nella fattispecie in esame, considerato che dalla documentazione in atti non si evince l’intenzione della Stazione Appaltante di indire una procedura di gara ai sensi dell’articolo 53, comma 2, lettera c) e tenuto conto che questa Autorità non dispone di elementi conoscitivi in merito all’esistenza di eventuali spazi di progettualità nella fase della procedura negoziata.

Conseguentemente, si ritiene che non abbia fondamento la richiesta rivolta dal Comune di Teramo al soggetto promotore Straferro Costruzioni S.r.l. di presentare anche l’ulteriore cauzione, di cui all’articolo 155, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006, pari all’importo del 2,5 per cento del valore dell’investimento, atteso che la stessa è concretamente utilizzabile dalla Stazione Appaltante, allo specifico fine della corresponsione del rimborso ai concorrenti alla gara di cui al comma 1, lettera a) dell’articolo 155 in caso di vittoria del promotore, solo qualora la Stazione Appaltante medesima proceda all’individuazione dei due migliori offerenti nella gara mediante procedura disciplinata dall’articolo 53, comma 2, lettera c) del D.Lgs. n. 163/2006, circostanza non verificatasi nel caso in esame.

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che la richiesta del Comune di Teramo al soggetto promotore Straferro Costruzioni S.r.l. dell’ulteriore cauzione, prevista dall’art. 155, comma 2 del D.Lgs. n. 163/2006, pari all’importo di cui all’art. 153, comma 1, quinto periodo, non è conforme alla normativa di settore.


Il Consigliere Relatore: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Luigi Giampaolino


Depositato presso la segreteria del Consiglio in data: 11 Settembre 2009