Parere n. 91 del 10/09/2009

PREC 03/09/L

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa Pezzella Raffaele Costruzioni Edili Stradali – Lavori di completamento della ristrutturazione della roggia marchionale nei Comuni di Lenta, Rovasenda e Ghislarengo – Importo a base d’asta € 9.378.015,46 – S.A.:  Consorzio di Bonifica della Baraggia Biellese e Vercellese.


Il Consiglio

Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso

Considerato in fatto
In data 28 luglio 2008 è pervenuta all’Autorità l’istanza di parere indicata in epigrafe, con la quale l’impresa Pezzella Raffaele Costruzioni Edili Stradali di Caserta espone di essere stata esclusa – quale mandante del raggruppamento temporaneo D’Angelo Costruzioni s.r.l. – S.I.L.C.E.I. s.r.l. – Pezzella Raffaele – dalla gara per l’appalto dei lavori in oggetto, per asserita inottemperanza a quanto richiesto dal punto 5) del Bando, che così prescrive:


“5) Alternativamente I o II:

I) Dichiarazione del Legale Rappresentante attestante:

a) per le imprese soggette all’obbligo di assunzione di cui alla legge n. 68/1999 che l’impresa è in regola con gli obblighi di assunzione previsti dalla L. n. 68/1999, specificando espressamente il numero di dipendenti (al netto dell’eventuale quota di riserva) ed il numero di assunzioni di personale disabile, corredata dagli eventuali provvedimenti di esonero e/o convenzioni mirate per il conseguimento degli obiettivi occupazionali, se rilasciati dal competente ufficio provinciale;

b) (per le imprese non soggette all’obbligo di assunzione di cui alla L. n. 68/1999), che l’impresa non è soggetta alle norme di assunzione previste dalla L. n. 68/1999, indicando espressamente le cause di esclusione (es: inferiore a 15 dipendenti, tra 15 e 35 dipendenti ma senza nuove assunzioni dopo l’entrata in vigore della legge, ecc.). I

I) Certificazione del competente ufficio provinciale di data non anteriore a 6 mesi dalla presentazione dell’offerta, accompagnata – ai sensi della circolare del Ministero del Lavoro n. 79/2000 – da una attestazione sottoscritta dal Legale Rappresentante attestante la persistenza – al momento della partecipazione alla gara – della situazione esistente all’atto del rilascio del provvedimento da parte del suddetto ufficio provinciale. L’attestazione di persistenza non è necessaria qualora la certificazione dell’ufficio provinciale sia di data successiva a quella di pubblicazione del bando di gara.
N.B.: Chi rilascia la dichiarazione di cui al precedente punto I), lettera a) deve materialmente allegare, anche in semplice copia conforme, gli eventuali provvedimenti di esonero e/o convenzioni rilasciati dal competente ufficio provinciale, da quest’ultimo debitamente sottoscritti.

L’impresa che usufruisce delle dichiarazioni di cui al precedente punto I), lettere a) e b), deve altresì precisare il motivo delle eventuali minori assunzioni, alla data della partecipazione alla gara, rispetto alle percentuali previste dall’art. 3 della L. n.68/1999, se le stesse non vengono raggiunte con gli eventuali esoneri parziali o le convenzioni presentati. In tali particolari casi (ossia se il numero di assunti, alla data di partecipazione alla gara, è inferiore alle percentuali previste dalla legge), l’impresa deve altresì chiarire se è ancora nei termini di assunzione previsti dalla L. n. 68/1999 e s.m.i. e dal suo regolamento di attuazione D.P.R. n. 333/2000 e s.m.i. e, quindi, dovrà specificare:

- la data di insorgenza dell’obbligo (v. art. 9 della L. n.68/1999 e artt. 2 e 7 del D.P.R. n. 333/2000);

- se il prospetto informativo è stato trasmesso al competente ufficio provinciale nei termini prescritti, indicando gli estremi di detta trasmissione”.


L’impresa istante lamenta di essere stata esclusa, nonostante la dichiarazione sostitutiva resa alla stazione appaltante di occupare tra 15 e 35 dipendenti, allegando la certificazione rilasciata dalla Provincia di Caserta, versata in atti, che riporta il seguente testo: “In relazione all’istanza relativa alla richiesta di certificato di ottemperanza previsto dall’art.17 della legge 68/1999, si rappresenta che per effetto della Circolare Ministeriale n. 10/03 del 28.3.2003, viene meno l’obbligo di questo Ufficio al rilascio di detta certificazione. Quanto sopra per rappresentare che le aziende interessate sono tenute a presentare unicamente una dichiarazione del legale rappresentante che attesti l’ottemperanza; sarà cura delle Amministrazioni appaltanti effettuare i necessari accertamenti nei confronti delle aziende aggiudicatarie”.

Nelle controdeduzioni prodotte in data 30 gennaio 2009, in riscontro della richiesta di informazioni formulata dall’Autorità nell’istruttoria procedimentale la stazione appaltante rileva che la circostanza per la quale l’impresa Pezzella Raffaele Costruzioni Edili Stradali è stata esclusa non è dovuta al rifiuto di accettare la dichiarazione sostitutiva della stessa, bensì all’incompletezza ed alla contraddittorietà della medesima, rispetto a quanto richiesto dal bando di gara.
Infatti, l’impresa ha attestato di occupare tra 15 e 35 dipendenti e di avere effettuato nuove assunzioni dopo l’entrata in vigore della L. n. 68/1999. Dalla stessa dichiarazione dell’impresa, emerge quindi chiaramente che la stessa rientrava tra i soggetti tenuti all’assolvimento degli obblighi di cui alla L. n. 68/1999 e che, quindi, la dichiarazione che avrebbe dovuto presentare era quella di cui al capoverso I a) del punto 5) del bando di gara. Senonché, rispetto a quanto ivi richiesto, la dichiarazione risultava omissiva:

  1. del numero di occupati al netto della quota di riserva;
  2. del personale disabile eventualmente assunto;
  3. delle eventuali ulteriori informazioni richieste al N.B.

Adduce, inoltre, la stazione appaltante l’inconferenza della nota della Provincia di Caserta, che non costituisce la certificazione prevista al capoverso II) del punto 5) del bando di gara (ossia quella che, in alternativa alla dichiarazione di cui al capoverso I) l’impresa avrebbe potuto produrre), ma – come confermato dalla stessa impresa – una semplice circolare descrittiva della possibilità, per le imprese concorrenti, di attestare l’assolvimento degli obblighi di cui alla L. n. 68/1999 mediante una semplice dichiarazione.

Rappresenta, infine, la stazione appaltante che i lavori sono stati aggiudicati definitivamente in data 30 luglio 2008 e che sono stati consegnati all’impresa aggiudicataria in data 3 dicembre 2008.

Ritenuto in diritto

Da quanto rappresentato in narrativa, emerge che la stazione appaltante ha reso disponibili alle imprese concorrenti modalità alternative per dimostrare l’assolvimento degli obblighi di cui alla L. n. 68/1999, adempiendo quindi, in modo esaustivo e trasparente, al proprio obbligo di leale cooperazione. Sicché, per le perplessità sopra evidenziate, non è giustificabile, per contro, il comportamento dell’impresa istante che non ha saputo uniformarsi ai chiari enunciati della lex specialis della gara.
Invero, secondo il principio del formalismo negli atti di gara, la portata vincolante delle prescrizioni contenute nel regolamento di gara esige che alle stesse sia data puntuale esecuzione nel corso della procedura, senza che in capo all’organo amministrativo, cui compete l’attuazione delle regole stabilite nel bando, residui alcun margine di discrezionalità in ordine al rispetto della disciplina del procedimento. E, quindi, qualora il bando commini espressamente - come nel caso di specie - l’esclusione dalla gara in conseguenza di determinate prescrizioni, l’Amministrazione è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a dette prescrizioni, restando preclusa all’interprete ogni valutazione circa la rilevanza dell’inadempimento, la sua incidenza sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza la stessa Amministrazione si è autovincolata al momento del bando (cfr. in termini ex multis: i recenti pareri di questa Autorità n. 42/2009 e n. 32/2009).

In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, legittima l’esclusione dell’impresa istante dalla gara per l’aggiudicazione dell’appalto in oggetto.

I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente: Luigi Giampaolino

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 25 settembre 2009