Parere n. 101 del 08 ottobre 2009

Protocollo 128/08/S

Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n. 163/2006 presentata dall’impresa SER. FIN s.r.l. - Affidamento in concessione del servizio di accertamento e riscossione dell’imposta comunale sulla pubblicità, dei diritti sulle pubbliche affissioni, della tassa per l’occupazione di spazi ed aree pubbliche, Tarsu giornaliera e altri tributi minori - Importo a base d’asta € 607.500,00 - S.A.: Comune di Noci (BA)


Il Consiglio

Vista la relazione dell'Ufficio del Precontenzioso


Considerato in fatto

In data 19 dicembre 2007 perveniva all’Autorità l’istanza di parere indicata in oggetto, con la quale l’impresa SER. FIN s.r.l. lamentava l’impossibilità di partecipare alla gara per non congruità dell’importo posto a base di gara a coprire i costi dell’appalto.

L’istante, in particolare, contestava l’art. 23, comma 2 del Capitolato d’oneri, nella parte in cui impone all’aggiudicatario di assumere e di mantenere in servizio per tutta la durata della concessione e con le stesse qualifiche in possesso tutto il personale alle dipendenze del precedente concessionario e attribuisce, altresì, ai fini della valutazione delle offerte fino a 10 punti (su 70) allo staff del personale impiegato per la gestione del servizio.

Al riguardo, la SER. FIN s.r.l. faceva presente che l’art. 86, comma 3bis, del D.Lgs. n. 163/2006 prescrive alle stazioni appaltanti di controllare sin dalla predisposizione dei documenti di gara che il valore economico dell’appalto sia adeguato a coprire il costo del lavoro e i costi relativi alla sicurezza e che, in contrasto con tale disposizione, dall’esame del conto economico dell’appalto si evince che la somma dei complessivi costi annui (del personale, degli oneri per la sicurezza, dei costi fissi) è superiore ai ricavi con conseguente perdita di esercizio.

L’impresa medesima riferiva, inoltre, di aver segnalato all’amministrazione comunale l’incongruità dei valori posti a base d’asta prima dello scadere dei termini di presentazione dell’offerta, affinché questa ne disponesse, in regime di autotutela, la revisione, ai sensi degli artt. 21 octies e 21 novies della legge n. 241/1990.

A riscontro dell’istruttoria procedimentale condotta da questa Autorità, il Comune di Noci replicava alle censure mosse dall’istante e, in via preliminare, osservava che alla gara hanno partecipato cinque imprese, che nessuna di esse ha eccepito l’antieconomicità dell’appalto, che il servizio è stato aggiudicato alla Maggioli Tributi S.p.A., già concessionaria del servizio dal 2002, e che dai dati conclusivi delle offerte è emerso che la società aggiudicataria ha migliorato l’offerta, trattenendo un aggio (del 21,25%) inferiore (dello 0,75%) rispetto al precedente (22,00%).

Per quanto riguarda l’obbligo di mantenere in servizio il personale dipendente, l’amministrazione faceva presente di aver agito nel rispetto della normativa e a garanzia della regolare continuità del servizio, mentre in ordine all’attribuzione - nell’ambito della valutazione tecnico progettuale delle offerte - di 10 punti allo staff del personale impiegato per la gestione del servizio, l’Amministrazione riteneva che tale attribuzione risponde alle particolari necessità logistico-organizzative del Comune.


Ritenuto in diritto

In via preliminare, in ordine alla legittimazione della SER. FIN s.r.l. a presentare istanza di parere a questa Autorità, non avendo l’impresa medesima partecipato alla gara per l’asserita antieconomicità dell’appalto, va rilevato che, nella prassi dell’Autorità, il requisito della partecipazione alla procedura concorsuale viene generalmente considerato necessario per poter rivolgere l’istanza di parere, anche alla luce della causa di inammissibilità introdotta dall’art. 3 del nuovo Regolamento sul procedimento per la soluzione delle controversie ai sensi dell’articolo 6, comma 7, lettera n), del D.Lgs. 12 aprile 2006, n, 163 (in G.U. 28 gennaio 2008, n. 23), attinente all’“assenza di una controversia insorta fra le parti”. Infatti, chi non abbia partecipato alla procedura concorsuale, resta un soggetto terzo rispetto alle eventuali controversie che possano insorgere tra la stazione appaltante e le altre parti interessate.

Ciò non toglie, tuttavia, che, in casi eccezionali come quello in esame, quando la richiesta di parere investa questioni di massima che riguardino aspetti cruciali delle regole della concorrenza, sulla corretta osservanza delle quali l’Autorità è istituzionalmente deputata a vigilare nel settore di propria competenza, possa sussistere un interesse strumentale di un soggetto non partecipante alla gara all’enunciazione di principi che possano orientare, anche in futuro, le stazioni appaltanti nella stesura dei bandi di gara nel pieno rispetto delle regole del mercato.

Premesso quanto sopra, deve rilevarsi, nel merito, che la questione sottoposta all’esame di questa Autorità è la lamentata non remuneratività dell’importo posto a base d’asta con specifico riferimento all'obbligo di mantenere in servizio il personale precedentemente impiegato e al punteggio attribuito ad alcune componenti dell’offerta.
In via preliminare, si deve osservare che la formazione dei prezzi e gli equilibri di mercato rispondono a regole delle scienze economiche finalizzate a regolare e a facilitare l’incontro della domanda con l’offerta.

In tale contesto ruolo essenziale viene attribuito ai principi di libera concorrenza e trasparenza, i quali, ovviamente, vincolano, altresì, l’operare del soggetto pubblico che indice la gara, il quale resta, inoltre, assoggettato ad un più rigoroso regime giuridico, regolato da norme di contabilità pubblica e dalla previsione di forme di responsabilità amministrativo contabile in caso di inosservanza della speciale legislazione posta a tutela del pubblico erario.

In proposito, viene in evidenza l’obbligo dell’osservanza delle regole di efficienza, efficacia ed economicità delle scelte imprenditoriali effettuate nonché di speciali vincoli posti dal legislatore a tutela di interessi generali, quali, ad esempio, le previsioni di cui agli artt. 86, comma 3bis, e 89, comma 3, del D.L.gs. n. 163/2007, nella parte in cui impongono alle amministrazioni aggiudicatrici di fissare il valore economico dell’appalto posto a base di gara in modo che sia “adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza”, o di cui all’art. 63, commi 4, 5 e 6, del D.Lgs. n. 112/1999 in materia di misure poste a tutela dell’occupazione, per assicurare la continuità lavorativa del personale già addetto a un servizio oggetto di un nuovo appalto ad evidenza pubblica ed evitare la dispersione di professionalità già acquisite in termini di know how e di expertise.

Conclusivamente, è da ritenere che anche nell’area dei contratti ad evidenza pubblica, l’operatore pubblico, fatta salva l’osservanza di speciali normative di settore, possa, anzi, debba agire alla stregua dei principi economici del libero mercato, fissando i prezzi a base d’asta, ritenuti, responsabilmente, più congrui ed adeguati all’interesse perseguito. Risultato questo che, nel caso di specie, si ritiene essere stato conseguito, una volta considerati il numero dei partecipanti alla selezione e le condizioni di aggiudicazione della gara, per cui il lamentato ostacolo alla partecipazione alla procedura in oggetto risulta avere natura meramente soggettiva (o di mera opportunità).


In base a quanto sopra considerato


Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che i documenti di gara sono conformi alla normativa di settore.


I Consiglieri Relatori: Piero Calandra, Alfredo Meocci

Il Presidente f.f.: Giuseppe Brienza

Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 2 novembre 2009