Deliberazione n. 10 Adunanza del 25 Febbraio 2010


Rif.
VISF/GE/09/44355

Oggetto: Bandi di gara per l'affidamento dell'incarico di medico competente per l'espletamento del servizio di sorveglianza sanitaria di cui al D. Lgs. 81/2008 per gli Uffici Provinciali del Dipartimento Regionale Azienda Foreste Demaniali, Assessorato Regionale Agricoltura e Foreste della Regione Sicilia

Stazioni appaltanti: Uffici Provinciali di Agrigento, Catania, Caltanissetta, Enna, Messina, Palermo, Ragusa, Siracusa e Trapani, del Dipartimento Regionale Azienda Foreste Demaniali, Assessorato Regionale Agricoltura e Foreste della Regione Sicilia.

Riferimenti normativi: D.Lgs. 81/2008, Allegato IIB, D.Lgs. 163/2006 e s.m.i.


Considerato in fatto

In relazione a tali Bandi, in data 22/07/2009 è giunta all’Autorità una segnalazione nella segnalazione venivano sollevate le seguenti questioni:

1. l’utilizzo del criterio del prezzo più basso in luogo dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Secondo il segnalante, il criterio del prezzo più basso i) non sarebbe espressamente previsto dagli articoli 20, 65, 68 e 225 del D.Lgs. 163/2006 che regolano gli appalti esclusi, ricompresi nell’Allegato IIB del medesimo Decreto, nel quale ricade il servizio di sorveglianza sanitaria oggetto di gara ii) e non risulterebbe idoneo ad evitare offerte eccessivamente basse, le quali, si legge testualmente, potrebbero essere considerate offensive per il decoro della professione e andare a scapito della qualità della prestazione professionale;

2. la durata annuale del servizio, in luogo di quella biennale, non sarebbe adatta ai fini dell’idoneo espletamento del servizio;

3. la cauzione provvisoria, posta a garanzia dell’offerta, non sarebbe prevista per i medici, in quanto professionisti;

4. i prezzi posti a base di gara non sarebbero remunerativi, in quanto non comprendenti alcune attività collaterali (es. partecipazione a riunione periodiche) previste dalla normativa;

5. la mancata previsione nel bando di gara degli oneri per la sicurezza che, come previsto dal D.Lgs. 163/2006, non sono soggetti a ribasso d’asta.

Nel corso dell’istruttoria, inoltre, sono stati richiesti d’Ufficio chiarimenti in merito ad atri punti dei Bandi di gara, ed in particolare: 

6. sul significato e le modalità di effettiva applicazione della previsione di cui all’art. 9 del Bando, che individuava come criterio di aggiudicazione il prezzo più basso, con esclusione automatica (art. 86 D.Lgs. n° 163/2006). Tale disposizione sembrava intendere che la stazione appaltante avrebbe proceduto all’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, applicando il comma 1 dell’art. 86 che, viceversa, illustra soltanto il meccanismo di calcolo della soglia di anomalia (nel caso in cui siano state ammesse almeno 5 offerte);

7. sulle ragioni dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche dei concorrenti esclusi per difetto di documentazione tecnico-amministrativa rilevata nelle operazioni di gara di alcuni Uffici Provinciali;

8. facoltà di presentare offerta su tutti i lotti, ma con limite di aggiudicazione ad uno soltanto. Tale clausola può essere restrittiva della concorrenza, in particolar modo quando il numero dei potenziali concorrenti è limitato, poiché aumenta “artificialmente” il numero di soggetti aggiudicatari;

9. sulla facoltà di scelta del lotto su cui prestare servizio nel caso un concorrente risulti primo in graduatoria su più lotti. In tal caso, infatti, il lotto veniva scelto dal vincitore, se presente alle operazioni di gara, altrimenti era assegnato dalla commissione di gara in base all’ordine progressivo dei lotti. Tali criteri di assegnazione dei lotti, tuttavia, non tengono conto della convenienza economica della stazione appaltante.


Considerato in Diritto

Occorre inizialmente evidenziare che i punti sub 1), 2) e 3) esposti nella segnalazione non possono trovare accoglimento per le ragioni di seguito illustrate.

Rispetto al punto 1, si deve in primo luogo rilevare che il D.Lgs. 163/2006 (d’ora in poi “codice”) e la stessa giurisprudenza lasciano ampi margini di discrezionalità alla stazione appaltante rispetto alla scelta del criterio di aggiudicazione, indipendentemente dal fatto che il servizio sia o meno incluso nell’Allegato IIB – nell’ambito del quale ricade la sorveglianza sanitaria. Nella disciplina degli appalti esclusi (in tutto o in parte), il codice non fa espresso riferimento al criterio di aggiudicazione ma, limitandosi ad indicare le norme cui sono soggetti (artt. 20, 65, 68 e 225), lascia intendere che la scelta del criterio continua ad essere rimessa alle valutazioni della stazione appaltante, cioè all’obiettivo che questa intende perseguire con lo specifico appalto. A conferma di ciò si è pronunciata anche l’Autorità che, nella Determinazione n. 4/2009 ha affermato che: il codice dei contratti, in conformità con la giurisprudenza europea, ha stabilito che sussiste una perfetta equiparazione tra i due criteri di aggiudicazione del prezzo più basso e dell'offerta economicamente più vantaggiosa, ha liberalizzato la scelta, da parte delle stazioni appaltanti, del criterio di aggiudicazione degli appalti, rendendola indipendente dalla tipologia di procedura adottata.

In secondo luogo, la possibilità indicata dal segnalante di inserire criteri qualitativi legati alla professionalità, quali i curriculae dei candidati e le esperienze pregresse, deve essere rigettata. L'ordinamento comunitario e nazionale richiedono una separazione rigorosa tra questi due aspetti. La distinzione, come richiamato dall’Autorità nella Determina 4/2009, è stata recentemente confermata dalla sentenza della Corte di Giustizia, Sez. I., 24 gennaio 2008, causa C – 532106 e, nell'ordinamento interno, dalla circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento Politiche Comunitarie, del 1 marzo 2007, “Principi da applicare, da parte delle stazioni appaltanti, nella scelta dei criteri di selezione e di aggiudicazione di un appalto di pubblico servizio”, in cui si afferma che tali principi sono validi per ogni tipologia di contratto pubblico.

La questione, poi, di possibili ribassi anomali non è certamente da ricondursi al criterio di aggiudicazione scelto, bensì all’esercizio del potere tecnico-discrezionale della stazione appaltante per la valutazione della congruità delle offerte, da applicarsi in conformità agli artt. 86 e 87 del D.Lgs. 163/2006 e s.m.i., come riconosciuto sia dall’Autorità con Determina 6/2009 sia dalla giurisprudenza prevalente (si veda, ad esempio, la recente decisione del Consiglio di Stato, Sez. V, del 18/09/2009 n. 5589).

Infine, il criterio adottato non appare inidoneo al perseguimento dello scopo finale, in quanto l’oggetto di gara è un servizio “standard”, cioè una serie di prestazioni mediche di controllo volte a verificare le condizioni di salute dei lavoratori e la loro idoneità alla mansione svolta. Tali prestazioni non sembrano avere connotati di specialità e complessità tali da richiedere necessariamente valutazioni qualitative aggiuntive rispetto ai requisiti soggettivi, molto puntuali, previsti dall’art. 38 comma del D.Lgs. 81/2008.

Rispetto al punto sub 2), nei Bandi di gara è previsto lo svolgimento del servizio per due anni e non per un anno come erroneamente riportato nella segnalazione. Sulla questione è in ogni caso opportuno evidenziare che la durata del contratto è frutto di una scelta discrezionale da parte della stazione appaltante in relazione ai propri fabbisogni.

Rispetto al punto sub 3), in tema di cauzione provvisoria l’art. 75 comma 1 del codice stabilisce che l’offerta è corredata da una garanzia. La cauzione, si legge al successivo comma 6, è posta a garanzia della mancata sottoscrizione del contratto. L’articolo 75 non rientra tra quelli indicati dall’art. 20 del codice; tuttavia come ha chiarito la recente giurisprudenza in materia di servizi inclusi nell’Allegato IIB, la deroga all’applicazione di una larga parte degli articoli del codice non implica che tali disposizioni non possano essere applicate dalle stazioni appaltanti. Vi sono anzi indicazioni in tal senso (si veda ad esempio TAR Piemonte, Sez. II, 16/04/2007 n. 1719 e TAR Lombardia, Sez I, 08/05/2008 n. 1380), ma nel rispetto del principio di “auto vincolo”, in base al quale le norme del codice espressamente citate nella lex specialis devono essere applicate integralmente. In tale direzione hanno correttamente operato gli Uffici Provinciali.

Con riferimento al punto sub) 4, prezzi posti a base di gara, il segnalante lamentava che tali prezzi non erano remunerativi in quanto non comprendenti alcune attività a corredo della prestazione.
Nei Bandi di gara si fa riferimento al Decreto Assessorato alla Sanità del 04/06/2004 “Tariffario unico regionale delle prestazioni rese dal dipartimento di prevenzione”. Il tariffario indica gli importi unitari delle singole prestazioni sui quali si applica la percentuale di ribasso a base d’asta. Gli stessi Bandi, inoltre, stabiliscono espressamente che gli importi includono anche le attività legate ad aggiornamento e rivisitazione del Documento di Valutazione dei Rischi, gli adempimenti di cui all’art. 40 del D. Leg. n° 81/2008, l’informazione ai lavoratori sui rischi in fase di visita medica, stampa, redazione, compilazione e gestione cartella sanitaria.

In sede di audizione si è altresì affermato che i suddetti tariffari sono stati utilizzati anche nei precedenti affidamenti del medesimo servizio. I tariffari, si conclude, sono attualmente in vigore nella sanità pubblica della Regione Sicilia e coincidono con i listini applicati presso le Aziende Sanitarie Locali.

In relazione alla problematica dei prezzi a base di gara non si può, inoltre, non tenere conto dell’ampia risposta del mercato a tutte le procedure espletate, con ribassi compresi tra il 20% e il 30%. Se i prezzi a base d’asta non fossero stati remunerativi si sarebbe dovuto osservare una scarsa partecipazione alle gare, eventualmente accompagnata da ribassi molto contenuti e ricorsi/contestazioni da parte del mercato. Il dati relativi alla partecipazione in gara e ai ribassi offerti mostrano, invece, un interesse apprezzabile da parte degli operatori economici e non rilevano particolari criticità in relazione ai prezzi a base di gara.

Con riferimento al punto sub) 5, nei Bandi non vi è alcun specifico riferimento ai costi relativi alla sicurezza. Anche in assenza di rischi da interferenze, i Bandi dovrebbero indicare che gli oneri per la sicurezza sono pari a zero. Nelle riposte alle richieste di chiarimento, gli Uffici Provinciali hanno sostenuto che lo svolgimento del servizio non comporta rischi da interferenze, affermando, altresì, che il DUVRI non andava redatto perché il servizio non si svolge nei locali della stazione appaltante. Si sostiene, inoltre, che il codice non prevede di specificare gli oneri nella sicurezza e che la Determinazione 3/2008 dell’Autorità in materia di sicurezza negli appalti di servizi si limita solo a suggerire la loro indicazione nei bandi. In audizione vengono confermate le deduzioni già trasmesse, e si aggiunge che le tariffe già tengono conto dei costi della sicurezza, sebbene si prenda atto di non averli esplicitati nel bando. Si conferma, infine, che lo svolgimento del servizio sicurezza è esterno alla stazione appaltante, pertanto non vi sono costi da interferenza.

Sulla questione si deve richiamare sia l’art. 26 comma 6 del D.Lgs. 81/2008 sia l’art. 86 comma 3-bis del codice, i quali stabiliscono che nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato. Come anche richiamato dalla Determina 3/2008 dell’Autorità, ciò significa che nella predisposizione delle gare, cioè dei bandi e della documentazione, il costo per la sicurezza deve essere specificamente indicato, separato dalla base d’asta, anche se pari a zero.

Nel caso in questione, anche se il DUVRI non andava redatto perché il servizio non si sarebbe svolto nei locali delle stazione appaltante, era necessario indicare pari a zero gli oneri la sicurezza, rendendo così noto che la valutazione da interferenze è stata comunque svolta, anche se soltanto per escluderne l’esistenza.

Con riferimento all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche (punto sub 6), si contestava ad alcuni Uffici Provinciali (Messina, Agrigento e Ragusa) di aver dato lettura anche delle offerte dei concorrenti esclusi per difetto di documentazione tecnico-amministrativa. Tali offerte, come noto, non devono essere aperte. La necessità di mantenere chiuse le buste può desumersi in via indiretta dall’art 48 comma 1, il quale prevede che la comprova del possesso dei requisiti avvenga prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, ma anche dall’art. 266 comma 3 dell’attuale Schema di Regolamento Attuativo del D.Lgs. 163/2006, il quale, con riferimento alle modalità di svolgimento della gara per i servizi di architettura ed ingegneria nei settori ordinari, recita: La stazione appaltante apre le buste contenenti l’offerta economica relativamente alle offerte che abbiano superato una soglia minima di punteggio relativa all’offerta tecnica, eventualmente fissata nel bando di gara. L’art. 266 comma 3 vieta implicitamente l’apertura delle buste contenenti i prezzi dei concorrenti che non hanno superato eventuali soglie di sbarramento per il punteggio tecnico, e quindi, a fortiori di quelli che, in una fase ancora precedente, non sono risultati in regola con la documentazione amministrativa.

Con riferimento all’Ufficio Provinciale di Agrigento, inoltre, risultano elencati i ribassi percentuali offerti solo per alcuni dei concorrenti esclusi per difetto di documentazione tecnico-amministrativa. Ciò si pone anche in contrasto con il principio di parità di trattamento, espressamente richiamato dall’art. 27 comma 1 del codice.

A difesa del proprio operato gli Uffici Provinciali hanno sostenuto che l’art. 48 comma l si applica solo in caso di contratti di rilevanza comunitaria e pertanto non al caso in questione. Si afferma, inoltre, che in Sicilia, il bando tipo per appalti di importi inferiori a € 150.000, pubblicato sulla G.U.R.S. n. 25 del 19.5.2006, a pag. 11, colonna II, capoverso I, stabilisce che “..la Commissione di gara procede poi all’apertura delle buste B-offerta economica ed alla lettura delle offerte economiche, anche di quelle escluse..”), prevedendo quindi espressamente l’apertura, a fine gara. 

L’apertura delle buste anche delle ditte escluse, si sostiene ancora, è una impostazione consolidata da tempo in ambito regionale, adottata dalle Stazioni Uniche Appaltanti, Uffici Regionali Gare ed Appalti (U.RE.G.A), onde evitare di onerare la P.A. di una custodia a tempo indeterminato delle stesse buste, da mantenersi sempre sigillate. L’apertura delle buste a fine gara, si prosegue, tutela la par condicio tra i partecipanti e offre a tutti gli interessati la completa certezza e definitiva contezza di quanto avvenuto in sede di gara.

Le argomentazioni sopra addotte non possono essere accolte. Difetta in primo luogo l’argomento secondo cui trattasi di appalti sotto soglia, poiché, come verrà chiarito anche in seguito, il valore dei servizi in questione è superiore alla soglia comunitaria. Occorre, altresì, ricordare che l’art. 48 si applica agli appalti sotto soglia comunitaria, come indicato dall’Autorità con Determinazione n. 5 del 21 Maggio 2009 (linee guida per l'applicazione dell'art. 48 del D. LGS. n. 163/2006). Da tali elementi discende anche la non corretta applicazione della citata L.R. 25/2006 per gli appalti sotto i €150.000, che non sarebbe comunque invocabile poiché riferita al solo settore dei lavori pubblici (art. 1).

Anche se non direttamente riferite ai settori esclusi, tali disposizioni del codice sopra richiamate sono indice del più generale intento del legislatore di garantire la regolarità procedurale e preservare la segretezza dell’offerta. Tali principi sono anche rinvenibili in diverse pronunce giurisprudenziali, ad esempio, dal Consiglio di Stato, Sez. VI, del 10/7/2002 n. 3848, ma anche dal TAR Lombardia, Brescia, del 23/05/2005 n. 555, nella quale si afferma in modo inequivocabile che: ad avviso della prevalente giurisprudenza, il rispetto dei generalissimi ed inderogabili principi della par condicio tra i concorrenti e del regolare, trasparente ed imparziale svolgimento della gara esige che sia garantita l'assoluta segretezza delle offerte economiche fintanto che non siano state valutate l'ammissibilità dei partecipanti e le componenti tecnico-qualitative dell'offerta: tale rigoroso formalismo – che non tollera equipollenti – si spiega con l’esigenza di evitare che a seguito di un’indebita ed intempestiva conoscenza delle offerte economiche possano avanzarsi condizioni per la concreta possibilità di prendere visione del contenuto della documentazione tecnica racchiusa nei plichi e di provvedere alla sua sostituzione “mirata” (Consiglio di Stato, sez. V – 31/12/1998 n. 1996; sez. VI – 3/6/1997 n. 839; sez. VI – 12/12/2002 n. 6795; sez. VI – 10/7/2002 n. 3848).

La sentenza parla esplicitamente di segretezza delle offerte non solo in relazione alle componenti tecnico-qualitative, facendo quindi riferimento al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ma anche relativamente all’ammissibilità dei partecipanti, che è indipendente dal criterio scelto e più direttamente riconducibile alla possibilità per gli stessi di non essere ammessi alla fase di lettura delle offerte in caso di irregolare documentazione tecnico-amministrativa.

Per quanto riguarda il punto sub 7), l’art. 9 del Bando di gara individuava come criterio di aggiudicazione il prezzo più basso, con esclusione automatica (art. 86 D.Lgs. n° 163/2006). Tale disposizione lasciava intendere che la stazione appaltante avrebbe proceduto all’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, prevista solo per gli appalti sotto soglia di importo inferiore ai €100.000 (art. 124 del codice).

Su tale punto, quasi tutti gli Uffici Provinciali hanno chiarito che non si è proceduto ad escludere automaticamente le offerte anomale, bensì ad applicare i commi 1 e 3 dell’art. 86 nel caso in cui le offerte ammesse erano, rispettivamente, superiori o inferiori a 5. Sotto tale profilo, quindi, a fronte della scarsa chiarezza della lex specialis, l’applicazione concreta della procedura non è avvenuta in contrasto con la normativa richiamata.

Con specifico riferimento agli Uffici provinciali di Trapani e Messina, invece, si deve rilevare quanto segue.

Nel caso di Messina, dalla risposta ai chiarimenti si legge che: si è inteso fare riferimento all’art. 86 comma 1, che stabilisce un meccanismo di calcolo della soglia di anomalia, applicando il successivo comma 3, “In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”. Ciò anche in considerazione della previsione dell’art. 124 comma 8 del D.Lgs. 163/2006  vigente, come modificato dal D.Lgs. 152/2008, relativo a servizi e forniture inferiori o pari a centomila euro (come nel caso del lotto 1 della gara effettuata da questo Ufficio).

Per il solo lotto 1 (pari a €90.965,18), quindi, si sarebbe fatto riferimento all’art. 124 comma 8 (esclusione automatica per gli appalti sotto i €100.000). Tale punto è stato confermato sia nella memoria scritta sia in sede di audizione, nella quale si è affermato che, in generale, i singoli lotti di importo inferiore a €100.000 sono stati trattati ai sensi dell’art.124. Nella memoria, inoltre, si argomenta che l’applicazione dell’art. 124 comma 8 è stata effettuata poiché, si legge, tale norma è una disposizione di natura speciale, applicabile proprio agli appalti di servizi e forniture sotto soglia. Essendo il caso di specie sotto soglia, si è fatto riferimento all’art. 124 comma 8, il cui rango operativo prevale sull’art. 86 e sull’art. 29. Non si ritiene, quindi, prosegue il RUP di Messina, possa effettuarsi nel caso in esame il richiamo al disposto dell'art. 29, comma 7) perché, nella fattispecie in questione, il valore dei singoli lotti non è cumulabile e non supera quindi le soglie comunitarie previste dall’art. 28.

Tali argomentazioni – segnatamente, la non cumulabilità dei lotti di uno stesso bando e la presunta “specialità” dell’art. 124 comma 8, il cui rango operativo prevale sull’art. 86 e sull’art. 29 –  non trovano supporti giuridici. Infatti, come prevede lo stesso art. 29 comma 7, l’individuazione della disciplina di riferimento richiede di sommare il valore di tutti i lotti del bando di gara. Se tale valore è superiore alle soglie di cui all’art. 28, le norme per i contratti sopra soglia si applicano a ciascun lotto. Nel caso di Messina, il valore cumulato dei lotti è ben superiore alla soglia comunitaria (attualmente fissata in €206.000 per i servizi oggetto di gara) e poiché il lotto 1 è di valore superiore ad €80.000, non è ammessa la deroga di cui all’art. 29 comma 7, e quindi non è possibile applicare, in sede di valutazione della congruità dell’offerta, l’art. 124 comma 8 relativo agli appalti sotto soglia.

Si noti, infine, che eventuali considerazioni legate all’appartenenza dei servizi oggetto di gara all’Allegato IIB, secondo cui tali servizi sarebbero soggetti all’applicazione delle sole norme richiamate dall’art. 20 del codice, trovano certamente un limite, che è quello del necessario raccordo tra gli artt. 29 comma 7 e 124 comma 8 al fine dell’individuazione della corretta disciplina da applicare.

Nel caso di Trapani, l’Ufficio ha dichiarato che in sede di gara è stata data applicazione al comma 3 dell’art. 86, poiché il numero di offerte ammesse per ogni lotto è inferiore a 5. Tuttavia, dalla documentazione risulta che per il lotto 1 sono state ammesse 7 offerte, mentre per i lotti 2 e 4 ne sono state ammesse 5. Per tali lotti, quindi, da un punto di vista formale, si sarebbe dovuto procedere alla verifica della congruità delle offerte identificate con il criterio stabilito dall’art. 86 comma 1. Nella memoria depositata si legge che: L’Ufficio interessato ha chiarito che, per mero errore interpretativo del comma 4, art. 86 del D.lgs. 163/06 e s.m.i, nel verbale di gara è stato considerato 5 il numero minimo di offerte ammesse per non applicare il comma 1 dello stesso articolo. Riferisce lo stesso Ufficio che ciò non ha tuttavia condizionato l’aggiudicazione in quanto, per i lotti 2 e 4, il numero delle offerte ammesse è risultato in ogni caso inferiore a 10, non comportando l’applicazione della esclusione automatica delle offerte anormalmente basse ai sensi del comma 8 dell’art. 124 del D.lgs. 163/06.

Si prende atto dell’errore interpretativo dell’art. 86 comma 4, anche se ciò non appare rilevante nel caso del lotto 1 in cui le offerte erano 7, cioè in numero “strettamente” superiore a 5.

Con riferimento alla mancata applicazione dell’art. 124 comma 8, per effetto del numero di offerte inferiore a dieci, occorre rilevare che tale disposizione non avrebbe potuto comunque trovare applicazione, in quanto ai sensi dell’art. 29 comma 8, ai fini della deroga alla disciplina per i contratti di rilevanza comunitaria, non è sufficiente che il lotto sia di valore inferiore ad €80.000 (come nel caso di specie), ma è necessario altresì che sia inferiore al 20% del totale dell’appalto (nel caso di specie superiore al 24%). Pertanto, si sarebbe dovuto applicare l’art. 86 comma 1.

Da un punto di vista più sostanziale, come ricordato al punto sub 1), sia la giurisprudenza prevalente che l’Autorità hanno affermato che la verifica di congruità dell’offerta è un potere tecnico-discrezionale che spetta alla stazione appaltante. L’esercizio di tale potere prevede, in via generale, che la stazione appaltante verifichi la congruità delle offerte sulla base delle giustificazioni rese e di ulteriori integrazioni eventualmente ritenute necessarie; che il giudizio di congruità possa essere sindacato unicamente sotto il profilo della illogicità o della manifesta infondatezza; e che, conformemente con quanto previsto dall’art. 86 comma 3, sia possibile, in ogni caso, verificare la congruità di ogni altra offerta che appaia anormalmente bassa. Pertanto, anche se da un punto di vista formale si sarebbe dovuto applicare l’art. 86 comma 1, la stazione appaltante non ha né operato illegittime esclusioni delle offerte in via automatica, né ha ritenuto incongrue le offerte sulla base degli elementi acquisiti. In concreto, il procedimento di valutazione delle offerte non sembra aver prodotto conseguenze di rilievo sull’esito della gara.

Con riferimento all’art. 9 dei Bandi che prevede la possibilità per i concorrenti di partecipare a più lotti ma di aggiudicarsene solo 1, tutti gli Uffici hanno dichiarato che il servizio coinvolge un numero elevato di operai e dipendenti regionali, dislocati nei cantieri dei vari Distretti forestali. La Legge della Regione Sicilia n.16 del 6 aprile 1996, pubblicata sulla G.U.R.S. n.17 dell’11 aprile 1996, prevede che ogni Distretto comprenda un determinato numero di lavoratori.

Gli operai sono spesso assunti nell’arco di un breve periodo, in determinati momenti dell’anno a seconda delle esigenze tecniche e di selvicoltura. L’ampio numero dei destinatari del servizio oggetto di gara, la dispersione degli stessi nelle diverse aree, la complessità di natura logistica della sorveglianza in cantiere, nonché l’esigenza di contenere i tempi di svolgimento del servizio, hanno indotto ciascun Ufficio Provinciale a suddividere il servizio in lotti per i vari Distretti e ad introdurre il limite di aggiudicazione ad uno solo dei lotti per singolo concorrente, fermo restando la possibilità per i concorrenti di partecipare a tutti i lotti. Il limite di aggiudicazione, si sostiene, è stato previsto per mettere il medico competente vincitore nelle condizioni di svolgere il servizio per un numero “ragionevole” di soggetti, nei tempi richiesti. Nel corso dell’Audizione si è anche evidenziato che l'unificazione di più lotti in un unico bando si è resa necessaria per garantire una maggiore tempestività della procedura di gara. Il limite di aggiudicazione ad un solo lotto, si prosegue, rappresenta la condizione che salvaguardia il rispetto della normativa del Codice e della suddetta normativa regionale.

Il limite di aggiudicazione appare rispondere sia all’esigenza di evitare che un singolo medico concorrente possa trovarsi, in virtù dell’aggiudicazione di più lotti, ad operare nei confronti di un numero eccessivo di soggetti, con il rischio di allungamento dei tempi e di un carente svolgimento del servizio.

Si ritiene comunque opportuno sottolineare che l’utilizzo di tali limiti va attentamente valutato e ponderato in quanto, specialmente nel caso di mercati caratterizzati da un numero ristretto di potenziali concorrenti, tende a ridurre la competizione in gara e a peggiorare il risultato finale per la stazione appaltante. La scelta deve avvenire in modo tale da valutare opportunamente la possibilità di incorretta esecuzione del contratto potenzialmente derivante dall’affidamento ad un unico contraente, con il rischio di compressione della concorrenza in gara e di peggioramento del risultato finale per la stazione appaltante. Come infatti dimostra il caso di Enna sotto illustrato, una possibile conseguenza è la rinuncia alle migliori offerte, specialmente nel caso in cui vi siano uno o pochi concorrenti in grado di aggiudicarsi tutti o molti lotti.

In relazione al limite di aggiudicazione dei lotti è stata posta in luce la questione del criterio di assegnazione nell’eventualità che uno o più concorrenti risultino primi in graduatoria su più lotti. In tal caso, infatti, si pone il problema di quale lotto assegnare al vincitore/i provvisorio/i. Nei Bandi è prevista la possibilità di scelta da parte dei concorrenti primi in graduatoria, qualora presenti alle operazioni di gara. In caso di mancata scelta i Bandi prevedono l’assegnazione, d’ufficio, da parte della commissione, sulla base dell’ordine progressivo dei lotti a gara, ovvero assegnando il lotto n.1 al miglior offerente e i successivi lotti ai migliori offerenti non assegnatari di lotti precedenti. Tali criteri di assegnazione dei lotti non tengono conto della convenienza economica dell’amministrazione appaltante. Infatti, la clausola consente ai concorrenti di scegliere il lotto secondo il proprio interesse, che non necessariamente coincide con quello della stazione appaltante.  

A difesa di tale scelta gli Uffici hanno messo in rilievo le esigenze di massima trasparenza e apertura della gara alla concorrenza – attraverso un’adeguata divisione in lotti ed inserimento del limite di aggiudicazione – di tempestività della procedura, e di rispetto della normativa sulla sicurezza. Tali argomentazioni sono state confermate in sede di audizione, nel corso della quale è stata ribadita in modo particolare la necessità di garantire tempestività ed efficacia alla procedura, al fine di espletare la visita medica preventivamente o contestualmente all’avviamento lavorativo.
Secondo gli Uffici, quindi, la possibilità di scelta da parte del concorrente avrebbe ridotto i tempi di assegnazione dei lotti e di avvio del servizio.

Sulla questione non si rinvengono indicazioni specifiche nel codice dei contratti. Tuttavia, si deve ricordare che il principio di economicità, richiamato espressamente dall’art. 27 comma 1 con riferimento ai servizi inclusi in tutto o in parte dall’applicazione del codice, è uno dei principi cardine dell’ordinamento comunitario e nazionale. Pertanto, nel formulare le proprie valutazioni la stazione appaltante deve trovare il giusto bilanciamento tra tempestività della procedura ed economicità del risultato. Se è vero che la scelta da parte del concorrente permette di arrivare in modo rapido all’assegnazione dei lotti, è altrettanto vero che esistono metodi di elevata rapidità operativa in grado di garantire il miglior risultato economico per la stazione appaltante. Tali metodi sono quelli del "minor  prezzo o esborso complessivo" e quello dell’"importanza economica dei lotti". Con il primo criterio la stazione appaltante identifica tutte le possibili combinazioni di assegnazione dei lotti, scegliendo quella che minimizza l’esborso economico complessivo. Con il criterio dell’importanza economica, invece, si assegna il lotto di valore più elevato al miglior concorrente, e i successivi lotti, in ordine decrescente di valore economico, ai migliori concorrenti non assegnatari di lotti precedenti. 

A mero titolo esemplificativo, si consideri l’esisto della procedura espletata dall’Ufficio Provinciale di Enna. Alla procedura sono state ammesse 6 ditte, che indichiamo con A,B,C,D,E,F. Di seguito si elencano, lotto per lotto, le offerte ammesse e i relativi ribassi.

Lotto 1: valore a base di gara €150.000

A. ribasso 36,511%
B. ribasso del 28,75% (aggiudicatario definitivo)
C. ribasso del 26,7654%
D. ribasso del 26,3329%
E. ribasso del 22,50%

Lotto 2: valore a base di gara €132.000

A. ribasso 33,511% (aggiudicatario definitivo)
F. ribasso del 31,7896%
C. ribasso 25,5129%.
E. ribasso del 22,50%

Lotto 3: valore a base di gara €132.000

A. ribasso 32,5110%
E. ribasso del 25,50% (aggiudicatario definitivo)
D. ribasso del 24,5519%

L’operatore economico “A” risulta primo in graduatoria su tutti e tre i lotti; dalla documentazione risulta che abbia scelto di aggiudicarsi il lotto numero 2. Di conseguenza, come previsto dal Bando di gara, i lotti resi liberi sono stati assegnati ai secondi migliori offerenti: il lotto 1 all’operatore economico “B” al ribasso del 28,75% e il lotto 3 all’operatore economico “E” al ribasso del 25,50%.

Questa assegnazione porta l’Ufficio di Enna ad un esborso pari a:
€150.000 – 28,75% sul lotto 1, ovvero €106.875,00,
€132.000 – 33,511% sul lotto 2, ovvero €87.765,48,
€132.000 – 25,50% sul lotto 3, ovvero €98.340,00,

per un totale complessivo di €292.980,48.

Il criterio del minor esborso complessivo, prevede, invece, la ricerca di tutte le possibili combinazioni di assegnazione dei lotti e l’individuazione di quella che minimizza, appunto, il prezzo complessivo pagato dalla stazione appaltante. Una combinazione consiste in un’allocazione dei lotti che differisce dalle altre per almeno un aggiudicatario. Senza procedere alla identificazione di tutte le possibili combinazioni (6 nel caso specifico), si può notare che la combinazione migliore risulta essere quella che prevede la seguente assegnazione dei lotti:

il lotto 1 all’operatore economico “A”, al ribasso del 36,511%,
il lotto 2 assegnato all’operatore economico “F”, al ribasso del 31,7896%,
il lotto 3 all’operatore economico “E”, al ribasso del 25,50%,

avente i seguenti esborsi:

lotto 1, esborso pari a €150.000 – 36,511%  = €95.233,5,
lotto 2, esborso pari a €132.000 – 31,7896% = €90.037,728,
lotto 3, esborso pari a €132.000 – 25,50% = €98.340,00,

per un totale di €283.611,228. Tale importo è inferiore del 3,2% rispetto ai €292.980,48 ottenuti mediante l’applicazione del criterio indicato nel Bando di gara.

Si noti inoltre che, in questo specifico caso, la combinazione di lotti ottenuta con il criterio del minor esborso coincide con quella dell’importanza economica dei lotti. Con tale ultimo criterio, infatti, il lotto 1, quello di importanza maggiore, verrebbe assegnato all’offerta migliore (36,511% di sconto dell’operatore “A”) mentre gli altri due lotti, di pari valore, verrebbero assegnati alla successiva offerta migliore, ovvero il lotto 2 all’operatore “F” (31,7896% di sconto) e il lotto 3 all’operatore “E” (25,50% di sconto).

In caso di numero elevato di lotti e di molti potenziali partecipanti, l’applicazione del criterio del minor esborso potrebbe risultare complessa e laboriosa. In tal caso, il criterio dell’importanza economica del lotto offre un “giusto” compromesso, poiché fornisce una buona approssimazione  dei risultati del criterio del minor esborso complessivo ma limita la complessità operativa e i tempi procedurali.

L’approssimazione deriva dal fatto che, in teoria, la concorrenza, e quindi i ribassi, tende ad essere più accesa sui lotti di maggiore importanza. Un criterio che assegna i lotti di maggiore valore ai concorrenti che hanno offerto i ribassi più elevati tende a produrre un risultato economicamente conveniente per la stazione appaltante.

In conclusione,  sotto il profilo dei criteri di assegnazione dei lotti, i bandi di gara sono da censurare poiché non in linea con il principio di economicità richiamato espressamente dall’art. 27 comma 1 del codice ed, invero laddove l’aggiudicazione non fosse ancora intervenuta, essi sarebbero stati suscettibili di annullamento.


Alla luce di quanto sopra esposto


Il Consiglio

  • Rileva la non conformità al dettato del codice della verifica di congruità delle offerte nella procedura espletata dall’Ufficio Provinciale di Agrigento, nella quale si è applicato l’art. 124 comma 8 in luogo dell’art. 86 comma 1.
  • Rileva che l’apertura delle buste contenenti le offerte economiche dei concorrenti esclusi per difetto di documentazione tecnico-amministrativa non sia in linea con i principi di segretezza dell’offerta e di regolare svolgimento della procedura di gara; 
  • Richiama, per il futuro, il Dipartimento Regionale Azienda Foreste Demaniali, Assessorato Regionale Agricoltura e Foreste della Regione Sicilia e i relativi Uffici Provinciali:
    • a formulare i bandi di gara con maggiore chiarezza e precisione con riferimento alle modalità di valutazione della congruità dell’offerta;
    • a non aprire le buste contenenti le offerte economiche dei concorrenti esclusi per difetto di documentazione tecnico-amministrativa;
    • ad utilizzare, nel caso il bando preveda dei limiti al numero di lotti aggiudicabili, criteri di assegnazione dei lotti più rispondenti al principio di economicità, quali ad esempio quelli indicati nella presente deliberazione;
    • ad indicare gli oneri della sicurezza separatamente dalla base d’asta, anche se pari a zero;
  • dispone l’invio, da parte della Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture della presente deliberazione al segnalante, al Dipartimento Regionale Azienda Foreste Demaniali, Assessorato Regionale Agricoltura e Foreste della Regione Sicilia, agli Uffici Provinciali, nelle persone dei Responsabili del Procedimento, con l’invito a riscontrare la presente delibera entro trenta giorni dalla ricezione postale della stessa, ai sensi dell 'art. 6 del D. Lgs. 163/2006.

 

Firmato:

Il Consigliere Relatore: Giuseppe Brienza

Il Presidente f.f.: Giuseppe Brienza

Il Segretario: Maria Esposito

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data