Deliberazione n. 12  Adunanza del 11 Marzo 2010

 

Rif.VISF/GE/09/68804

Oggetto: procedura  aperta per l’affidamento del servizio di realizzazione fornitura e gestione di  un servizio integrato per il monitoraggio, controllo e gestione del sistema di  sosta e traffico;

Stazione appaltante:Comune di Valmontone;

Esponente: STC srl;


Il Consiglio

       
  • Visto  il decreto legislativo n. 163/2006 e s.m.i.;
  •    
  • Vista la relazione della Direzione generale  vigilanza servizi e forniture in data

 

Considerato in fatto

È pervenuta a  questa Autorità una segnalazione da parte di una partecipante alla procedura di  cui in oggetto, nella quale si contesta “l’illegittima  riduzione della platea dei concorrenti a causa dell’inserimento nel bando di  una norma contrastante con la vigente legislazione italiana e con l’ordinamento  comunitario che di fatto impedisce il ricorso all’istituto dell’avvalimento di  cui all’art. 49 del d.lgs. 163/06”.

In effetti,  dalla lettura degli atti di gara è emerso che l’art. 12 del bando reca la  seguente disposizione “I concorrenti  singoli, consorziati o raggruppati ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. 163/06  possono avvalersi solo del requisito economico in  misura non superiore al 20% dell’impresa  ausiliaria (ex art. 49 comma 7 del d.lgs. n. 163/06) ed al fine di presentare  domanda con gli allegati di legge”.

Un’ulteriore  criticità non rilevata dalla segnalante è stata individuata nel disciplinare di  gara, che al pt. 1) (soggetti ammessi alla gara), prevede il divieto di  partecipazione per le imprese che si trovino tra loro in una situazione di  controllo o di collegamento di cui all’art. 2359 c.c., senza consentire alle  stesse di dimostrare che detta relazione non ha influito sulla formulazione  dell’offerta, come prescritto dall’art. 38 del codice, è stata avviata  specifica istruttoria.

Con la  comunicazione di avvio del procedimento (prot. n. 72887/09/VISF del  17.12.2009), nel segnalare quanto emerso all’esito di un primo esame dei  documenti di gara, è stato chiesto alla stazione appaltante di fornire  chiarimenti in ordine ai motivi che hanno portato a limitare l’utilizzo  dell’istituto dell’avvalimento ed a prevedere l’esclusione automatica dei  concorrenti in situazioni di controllo o di collegamento di cui all’art. 2359  c.c., non tenendo conto delle modifiche di recente apportate al codice dal d.lgs. 152/2008 e dal d.l. 135/09, convertito dalla legge n. 166/09. Si  consideri, infatti, che le modifiche introdotte con il terzo correttivo al  codice dei contratti pubblici sono in vigore dal 17 ottobre 2008 e che il  decreto-legge c.d. “Ronchi” è entrato in vigore il 26 settembre 2009, mentre il  bando risulta spedito per la pubblicazione in GUCE il 22 novembre 2009.

Al  riguardo, con nota dell’8 gennaio 2010 (prot. n. 6049/6197 del 4 febbraio 2010),  il Comune fa presente che dopo la  pubblicazione del bando ha ricevuto dall’odierno segnalante una comunicazione  nella quale si chiedeva l’annullamento del bando, in considerazione delle  criticità poi evidenziate a questa Autorità. Il Comune ha risposto con nota  pubblicata sul proprio sito, assicurando che avrebbe espletato la gara nel  rispetto delle normative vigenti. Successivamente, pur non avendo annullato il  bando, Il Comune rileva di aver dato, comunque, applicazione alla vigente  disciplina, senza escludere alcuna partecipante alla gara. Al contrario -  evidenzia sempre il Comune - la società segnalante pur avendo ricevuto  rassicurazioni sul fatto che sarebbe stata applicata la normativa vigente, non  ha partecipato alla gara, dimostrando di non aver alcun reale interesse a  farlo. La procedura si è conclusa con l’aggiudicazione in favore di una delle  due imprese che hanno presentato offerta e la stazione appaltante non ha  proceduto ad alcuna esclusione.

 

Considerato in diritto

La gestione delle aree di parcheggio pubbliche a pagamento, oggetto  principale dell’affidamento in esame, costituisce concessione di servizio  pubblico e rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 30 del codice dei  contratti. Pur potendo optare per una gara informale, nondimeno la stazione  appaltante ha inteso individuare il concessionario con una procedura aperta che  si è svolta in applicazione delle disposizioni del codice, espressamente  richiamate nel bando di gara. In particolare, nel fissare la regola contestata  secondo cuila facoltà di  ricorrere all’avvalimento è stata limitata al solo requisito economico in  misura non superiore al 20%, la stazione  appaltante ha richiamato l’art. 49,  comma 7 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, da ultimo abrogato in seguito  all’approvazione del d.lgs. 152/2008 recante “Ulteriori disposizioni correttive  e integrative del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163” (c.d. “terzo correttivo”).

Infatti, – in seguito all’apertura da parte della Commissione Europea nei  riguardi dell’Italia di una procedura di infrazione, nella quale si contestava,  tra l’altro, che le limitazioni al diritto di avvalersi della capacità di altri  soggetti, previste dall’art. 49, commi 6 e 7, del d.lgs. n. 163/2006 erano in  contrasto con le disposizioni delle direttive appalti pubblici - il legislatore  nazionale è intervenuto sopprimendo integralmente il comma 7 e sostituendo il  comma 6, ove per i soli lavori si prevedono alcune restrizioni e specificazioni  sull’operatività dell’istituto.

Come  noto, la disposizione abrogata consentiva di derogare al principio generale  dell’avvalimento in base al quale per il concorrente è sempre possibile  soddisfare la richiesta relativa al possesso di tutti i requisiti di  partecipazione, avvalendosi di quelli di un altro operatore economico o  dell’attestazione SOA altrui. In particolare, prima delle modifiche introdotte  con il terzo correttivo, alle stazioni appaltanti era permesso di prevedere nel  bando di gara che – come nel caso di specie - il ricorso all’avvalimento fosse  limitato solo ai requisiti economici o a quelli tecnici, oppure  all’integrazione di un preesistente requisito tecnico o economico già in  possesso dell’impresa avvalente in misura o percentuale indicata dal bando. La  disposizione, in ogni caso, doveva esser letta alla luce della disciplina  comunitaria di riferimento che non ammette alcuna limitazione all’avvalimento  (Consiglio di Stato sezione V – decisione 19 marzo 2009 n. 1624); pertanto –  anche nella vigenza del comma 7, una clausola come quella prevista nel caso di  specie - come prospettato dall’esponente - avrebbe potuto costituire una  limitazione troppo stringente e tale da snaturare l’istituto (si limita la  facoltà di avvalimento al solo requisito economico e per una percentuale molto  bassa del 20%).

Al  contrario, le direttive comunitarie in materia di appalti con le disposizioni  sull’avvalimento hanno cristallizzato un principio generale già riconosciuto  dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia come desumibile dai Trattati in ossequio  all’effettività del mercato comune e finalizzato ad ampliare la schiera dei  soggetti  ai quali consentire l’accesso  alle procedure di gara; in base a tale principio, gli operatori economici hanno  diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti senza alcuna limitazione  e l’unica condizione ammissibile è quella per cui l’amministrazione  aggiudicatrice può verificare che il candidato o l’offerente disporrà delle  capacità richieste per l’esecuzione dell’appalto, attraverso la richiesta di  idonea documentazione probatoria.

L’ultimo  intervento del legislatore, peraltro, si pone sulla stessa linea di  quell’orientamento della dottrina e della giurisprudenza nazionale che  riconosce la portata generale dell’istituto dell’avvalimento nel nostro  ordinamento e lo riconduce tra i principi generali, in quanto tale applicabile  anche ai contratti esclusi in tutto o in parte dall’applicazione del codice (da  ultimo TAR Milano Sez. I 7 aprile 2009 n. 3227, sull’applicabilità dell’art. 49  del codice ai contratti di servizi di cui all’allegato IIB), pur in assenza di  un’espressa previsione nel bando di gara.

***

Quanto al  divieto di partecipazione alla gara per le imprese che si trovino tra loro in  una situazione di controllo o di collegamento di cui all’art. 2359 c.c.  previsto nel disciplinare di gara, anche in questo caso la stazione appaltante  ha richiamato una disposizione del codice, già abrogata al momento della  pubblicazione nel bando. Si tratta dell’art. 34 comma 2 del codice riguardante  l’automatica esclusione dei concorrenti in situazioni di controllo che è stato  da ultimo abrogato dall’art. 3 del d.l. 25 settembre 2009 per conformarsi ai principi enunciati dalla Corte  di giustizia, sez. IV, 19 maggio 2009 (causa C-538/07). La Corte, infatti, ha ritenuto  “in contrasto col diritto comunitario la  disposizione nazionale che stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese  tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate,  di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto,  senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non  ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara”.

La nuova disciplina della partecipazione alle gare  di imprese in situazione di controllo è stata inserita all’art. 38, ove si  chiarisce che “l’eventuale esclusione dei  concorrenti può aver luogo solo se la situazione di controllo o la relazione  comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”  (art. 38, comma 1, nuova lett. m-quater). Ai fini della menzionata  causa di esclusione i concorrenti allegano, alternativamente: a) la  dichiarazione di non essere in una situazione di controllo di cui all’articolo  2359 del codice civile con nessun partecipante alla medesima procedura; b) la  dichiarazione di essere in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359  del codice civile e di aver formulato autonomamente l’offerta, con indicazione  del concorrente con cui sussiste tale situazione; tale dichiarazione è corredata  dai documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito  sulla formulazione dell’offerta, inseriti in separata busta chiusa.

La nuova disciplina era già in vigore al momento  della pubblicazione del bando relativo alla procedura in esame; pertanto, la  stazione appaltante nella predisposizione dei documenti di gara avrebbe dovuto  conformarsi a quanto attualmente previsto nel codice, senza vietare  aprioristicamente la partecipazione delle imprese in situazione di controllo.

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Infine, occorre valutare quanto riferito a sostegno  della legittimità del proprio operato dal Comune, ossia la circostanza per cui  i rilievi formulati dalla segnalante, unitamente ad una nota di risposta della  stazione appaltante, nella quale si  assicura che la gara sarebbe stata espletata nel rispetto delle normative  vigenti, sono state pubblicate sul sito del Comune prima del termine per la  presentazione delle offerte.

Innanzitutto, non sembra  che la nota del tutto generica predisposta dal Comune possa ritenersi idonea a  chiarire l’intenzione della stazione appaltante di non applicare i limiti  all’avvalimento ed il divieto di partecipazione per le imprese in rapporto di  collegamento, come previsto nei documenti di gara, in quanto non vi è alcun  riferimento agli stessi; tuttavia, la stazione appaltante ha anche provveduto a  pubblicare sul sito la lettera della segnalante, ove si contesta l’erroneo  riferimento all’abrogato comma 7 dell’art. 49 (limiti all’avvalimento).

Ad ogni modo, sul punto, giova far presente quanto  affermato dalla giurisprudenza, secondo  la quale un'amministrazione appaltante che riscontri l'illegittimità del bando  di gara nella parte in cui richiama una disposizione abrogata – nel caso  esaminato si trattava di disposizione del d.lgs. 157/95 sul procedimento di  verifica dell’anomalia abrogata dal Codice dei contratti pubblici - deve  procedere al suo annullamento e bandire una nuova gara, nel rispetto della  normativa vigente (Tar Lazio Roma Sez. II ter, sentenza 29 gennaio 2007  n. 616).

In secondo luogo, deve rilevarsi che le clausole  del bando oggetto di interpretazione correttiva da parte della stazione  appaltante, incidono direttamente sulla possibilità di partecipare alla  procedura, in particolare per quelle imprese che avessero voluto ricorrere  all’avvalimento e per quelle in rapporto di controllo con altre partecipanti.  Pertanto, trattandosi in ogni caso di modifiche sostanziali alle regole di  gara, la stazione appaltante avrebbe dovuto quantomeno posticipare i termini  per la ricezione delle offerte (i  chiarimenti sono stati pubblicati sul sito il 27.11.09 ed il termine per la  ricezione delle offerte è rimasto il 07.12.09); al riguardo, la  giurisprudenza ha, infatti, rilevato che “è illegittima la gara espletata dalla  stazione appaltante che a seguito di modifiche sostanziali del bando non abbia  previsto la riapertura del termine per la ricezione delle offerte, che a norma  dell’art. 70 d.lgs. n. 163/06 non può essere inferiore a cinquantadue giorni  decorrenti dalla data di trasmissione del bando di gara, oppure non abbia dato  prova della particolare urgenza o di particolari condizioni che avrebbero  potuto, in astratto, consentire una deroga” (Consiglio di Stato sezione V sentenza 25 agosto 2009 n. 5038).

Infine, la rettifica  doveva, comunque, essere resa pubblica con le medesime modalità del  bando di gara; infatti, secondo la  giurisprudenza “è priva di efficacia nei  confronti delle imprese partecipanti alla gara ove non sia portata a conoscenza  delle stesse nelle medesime forme attraverso le quali è stata data pubblicità  al bando. Tale regola si desume, oltre che dal principio del contrarius actus,  senza dubbio applicabile all’autotutela provvedimentale, anche dal principio  civilistico dell’identità della forma pubblicitaria, sancito dall'art. 1336,  co. 2, c.c., per l’offerta al pubblico, e dall’art. 1990 c.c., per la promessa  al pubblico, stante la sua estendibilità anche per la modifica del bando di  gara, in quanto lo stesso, pur non avendo la medesima natura giuridica dei  predetti atti negoziali, genera nelle concorrenti un livello di affidamento non  inferiore a quello generato da tali atti..” (Consiglio di Stato, Sezione  VI, decisione 11 maggio 2007 n. 2306).

In base a quanto sopra osservato e considerato:


Il Consiglio

ritiene che:

       
  • la limitazione del  ricorso all’avvalimento per la sola integrazione di un preesistente requisito  economico già in possesso dell’impresa avvalente in percentuale indicata dal  bando è in contrasto con la vigente normativa in materia di appalti pubblici;
  •    
  • il divieto di partecipazione per le imprese  che si trovino tra loro in una situazione di controllo o di collegamento di cui  all’art. 2359 c.c., senza consentire alle stesse di dimostrare che detta  relazione non ha influito sulla formulazione dell’offerte è in contrasto con la  vigente normativa in materia di appalti pubblici;
  •    
  • dà  mandato alla Direzione Generale Vigilanza Servizi e Forniture perché comunichi  la presente deliberazione al Comune di Valmontone ed alla segnalante e  affinché disponga la pubblicazione della delibera sul sito internet  dell'Autorità.

Firmato:

Il Consigliere Relatore:  Giuseppe Brienza

Il Presidente: Luigi Giampaolino

 

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 23 Marzo 2010

Il Segretario: Maria Esposito